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Le Ministère du Travail prend en grippe (A/H1N1) le droit de retrait

Le 18/09/2009, par Eric Rocheblave, dans Social / Droit du Travail.

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Dans le cadre du plan national "pandémie grippale", la circulaire DGT 2009-16 du 3 juillet 2009 détaille les mesures à prendre par les employeurs pour se préparer à une éventuelle situation de pandémie grippale et assurer au mieux la continuité de leurs activités.

Au détour de cette circulaire, le Ministère du Travail évoque le droit de retrait des salariés.

Le Ministère du Travail consent que "l'évolution du nouveau virus A/H1N1 peut conduire des salariés à redouter des risques de contamination dans leur travail, leur activité pouvant éventuellement les amener à côtoyer des personnes contaminées et être ainsi exposés au virus. Certains d'entre eux pourraient ainsi être amenés à invoquer leur droit de retrait.".

Cependant, le Ministère du Travail considère que "dans la mesure où l'employeur a mis en oeuvre les dispositions prévues par le code du travail et les recommandations nationales, visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel, qu'il a informé et préparé son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel, le droit individuel de retrait ne peut en principe trouver à s'exercer."

En effet, le Ministère du Travail estime que "les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l'employeur privent d'objet l'exercice d'un droit de retrait qui se fonderait uniquement sur l'exposition au virus ou la crainte qu'il génère."

Enfin, le Ministère du Travail surenchérit en concluant que "si pour les professionnels nécessaires au maintien des activités considérées comme indispensables à la nation, des mesures de réquisition étaient prises par les autorités compétentes, les modalités de réquisition préciseraient les mesures à appliquer en vue d'assurer la protection de la santé et la sécurité des travailleurs. L'exercice du droit de retrait ne serait alors pas fondé s'il était exclusivement motivé par la crainte que représente l'application de la mesure de réquisition"

Ainsi, le Ministère du Travail entend contester a priori la légitimité du droit de retrait des salariés lorsque les employeurs ont pris les mesures et donné les instructions nécessaires à protéger la santé et à assurer la sécurité de leur personnel.

Cette analyse du Ministère du Travail est très discutable et sans portée juridique voire dangereuse…

D'une part, cette analyse du Ministère du Travail est très discutable car elle ne repose sur aucun fondement légal.

Le fait que toutes les règles de sécurité aient ou non été respectées n'interdit pas aux salariés d'exercer leur droit de retrait (Cass. soc., 9 mai 2000, n° 97-44234).

Aucune disposition légale n'interdit au salariés d'exercer leur droit de retrait dès lors que toutes les règles de sécurité auraient été respectées.

La seule condition posée par le Code du travail à l'exercice du droit de retrait est que le salarié ait un motif raisonnable de penser que la situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé (Article L. 4131-1 du Code du travail).

Seul le Juge est compétent pour apprécier - a postériori - si le salarié avait un motif raisonnable de penser que la situation de travail présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

Le fait que l'employeur ait ou non pris toutes les règles de sécurité ne fait pas présumer a priori que la situation de travail présente ou ne présente pas un danger grave et imminent pour la vie ou la santé du salarié.

C'est l'appréciation par le salarié du danger, et non celle de l'employeur ou du Ministre du travail qui est prise en compte lors du contrôle a posteriori par le Juge du bien-fondé de l'exercice de ce droit.

Ni le Ministre du travail, ni les employeurs ne peuvent considérer a priori illégitime le droit de retrait des salariés aux motifs que les employeurs auraient pris les mesures et donné les instructions nécessaires à protéger la santé et à assurer la sécurité de leur personnel.

Malgré que les employeurs aient pris ou non toutes les règles de sécurité, les salariés peuvent toujours avoir un motif raisonnable de penser que la situation de travail présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé.

En effet, l'employeur a à sa charge une obligation contractuelle de sécurité de résultat.

Ainsi, c'est une obligation de résultat : aucun salarié ne doit contracter le virus de la Grippe A/H1N1 sur son lieu de travail.

Contrairement à ce qu'affirme la circulaire DGT 2009-16 du 3 juillet 2009, "dans la mesure où l'employeur a mis en oeuvre les dispositions prévues par le code du travail et les recommandations nationales, visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel, qu'il a informé et préparé son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel", le droit individuel de retrait peut toujours trouver à s'exercer.

En effet, l'employeur n'a alors remplis qu'une obligation de moyens.

Ces moyens peuvent s'avérer insuffisants pour tendre au résultat exigé.

Le salarié n'a pas à rapporter la preuve d'une faute de l'employeur dans les mesures prises et instructions données.

Il suffit, selon les règles civilistes, que le résultat ne soit pas atteint pour que le droit de retrait soit légitime.

Peu importe les moyens mis en oeuvre par l'employeur, si un cas de grippe A/H1N1 survient sur le lieu de travail, les salariés peuvent légitimement exercer leur droit de retrait.

N'en déplaise au Ministère du travail et aux employeurs "les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l'employeur" ne privent pas a priori d'objet l'exercice d'un droit de retrait si l'obligation de résultat de zéro salarié touché par le virus de la grippe A/H1N1 sur le lieu de travail n'est pas atteint.

Si malgré "les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l'employeur", un salarié est atteint par le virus de la grippe A/H1N1 sur son lieu de travail, l'obligation de sécurité de résultat n'est pas respectée, les salariés peuvent légitiment exercer leur droit de retrait.

Le Ministère du Travail ne peut ainsi pas affirmer que "les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l'employeur privent d'objet l'exercice d'un droit de retrait qui se fonderait uniquement sur l'exposition au virus ou la crainte qu'il génère."

Dès lors que l'obligation de sécurité de résultat n'est pas atteinte les salariés peuvent avoir un motif raisonnable de penser que la situation de travail présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé.

D'autre part, les circulaires sont dépourvues de portées juridiques.

Il appartient en effet aux seuls juges de rechercher si le salarié justifiait d'un motif raisonnable de penser que la situation de travail présentait un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé.

Ce sont eux qui apprécient souverainement l'existence ou non de ce danger.

Nonobstant la circulaire DGT 2009-16 du 3 juillet 2009, en l'absence de disposition légale contraire, les Juges peuvent souverainement apprécier que :

- "les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l'employeur" ne privent pas "d'objet l'exercice d'un droit de retrait qui se fonderait uniquement sur l'exposition au virus ou la crainte qu'il génère."

- "l'exposition au virus" de la Grippe A/H1N1 ou "la crainte qu'il génère» constituent unmotif raisonnable de penser que la situation de travail présentait un danger grave et imminent pour la vie ou la santé du salarié.

Le salarié avait-il un "motif raisonnable" de penser qu'il était en danger ?

En cas de contentieux, l'appréciation revient aux seuls Juges sans a priori sur "les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l'employeur".

Bien sûr, si l'employeur n'a pris aucune mesure de prévention, de prudence ou de diligence, ou si celles-ci sont insuffisantes, l'exercice du droit de retrait est a fortiori légitime.

Enfin, cette circulaire est dangereuse tant pour les salariés que pour les employeurs.

Dangereuse pour les salariés, car elle entend les dissuader d'exercer leur droit de retrait alors que face à une pandémie avérée le principe de précaution voudrait qu'ils soient, au contraire, encouragés à l'exercer s'ils ont un motif raisonnable de penser que la situation de travail présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé.

Dangereuse pour les employeurs, car elle laisse croire aux employeurs qu'ils n'ont qu'une obligation de moyens face à la Grippe A/H1N1, alors qu'ils ont en fait une obligation de sécurité de résultat.

Il convient en effet de souligner que la faute inexcusable de l'employeur est automatiquement reconnue lorsque le salarié est victime d'un accident ou d'une maladie professionnels alors que lui-même ou un membre du CHSCT avait signalé à l'employeur le risque qui s'est par la suite matérialisé (L. 4131-4 du Code du travail)

Dès lors, il est fâcheux que la circulaire DGT 2009-16 du 3 juillet 2009 laisse sous-entendre aux employeurs que le droit de retrait de leur salarié serait a priori illégitime du seul fait qu'ils aient adoptés toutes "mesures de prévention, de prudence et de diligence".

par Eric ROCHEBLAVE
Avocat Spécialiste en Droit Social
Barreau de Montpellier
www.rocheblave.com

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