Le référendum d'initiative populaire
L'article 4 de loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 [1] introduit un nouveau type de référendum législatif dans la Constitution française [2], originellement qualifié de référendum d'initiative populaire. Absent du projet initial présenté par le Gouvernement Fillon, ce mécanisme a finalement été adopté par l'Assemblée nationale, dès la première lecture du texte. La situation politique qui a entouré le débat a, en effet, conduit la majorité parlementaire, pourtant réticente, à retenir ce dispositif proposé par le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Cinquième République présidé par M. Balladur. C'est l'une des concessions accordées aux groupes minoritaires dont le soutien à la révision avait semblé nécessaire pour atteindre le quorum des trois cinquièmes lors du vote du Congrès. La loi constitutionnelle reflète ainsi ce caractère de compromis, la majorité parlementaire ayant modéré la proposition du Comité Balladur.
L'originalité du système repose essentiellement sur le fait qu'il s'agit moins d'un référendum d'initiative populaire que d'un référendum d'initiative parlementaire. Il n'y a pas de remise en cause du principe constitutionnel posé par l'article 39 de la Constitution qui attribue l'initiative des lois concurremment aux ministres et aux membres du Parlement. Ainsi, le texte éventuellement soumis aux citoyens doit, tout d'abord, prendre la forme d'une proposition de loi présentée par un cinquième des parlementaires dans un des domaines énumérés à l'article 11. La phase populaire n'intervient qu'ensuite (et après un contrôle du Conseil constitutionnel dont les modalités sont à fixer par loi organique) pour soutenir la proposition parlementaire par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. L'emprise parlementaire est encore renforcée par le caractère facultatif du référendum dont l'organisation est conditionnée à l'absence d' "examen" de la proposition par les chambres dans un délai à préciser par une loi organique.
Si l'on ajoute que la proposition ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une loi ayant moins d'un an d'existence et que, en cas d'échec du référendum, aucune nouvelle proposition sur le même sujet ne peut être présentée pendant deux ans, on doit constater la grande frilosité de la réforme quant à l'intervention directe des citoyens dans la législation. La comparaison avec la proposition d'introduction d'un référendum d'initiative populaire par le Comité Vedel renforce encore de sentiment. Si le rapport du 15 février 1993 suggérait également l'idée d'une initiative parlementaire soutenue par un dixième du corps électoral, une importante différence est à souligner, qui est la présence de dispositions claires sur l'obligation d'organiser une consultation populaire. Le rapport Vedel prévoyait ainsi que si "la proposition n'est pas adoptée par le Parlement dans les quatre mois, le Conseil Constitutionnel décide de l'organisation d'un référendum" [3]. A l'inverse, la rédaction nouvelle de l'article 11 soulève, comme on le verra, de grandes difficultés quant aux chances réelles d'aboutir à un vote des citoyens sur proposition parlementaire.
Par ailleurs, l'inscription de la procédure à l'article 11 de la Constitution, originairement réservé au droit d'initiative référendaire en matière législative du Président de la République, laisse même penser que sa raison d'être est d'offrir aux parlementaires un pouvoir d'appel au peuple équivalent à celui du chef d'Etat, dans un souci d'équilibre institutionnel, objectif affirmé de la réforme. Or, le droit d'appel au peuple n'a pas du tout le même intérêt du côté présidentiel et du côté parlementaire. L'histoire constitutionnelle française montre quel usage politique peut être fait du référendum par le chef d'Etat, des dérives plébiscitaires au simple engagement sur un texte revêtant une importance particulière. Juridiquement, c'est aussi un procédé permettant à l'exécutif d'engager l'adoption d'une loi sans débat ni vote du Parlement. L'appel au peuple se traduit ici comme une intervention du Président dans la fonction législative avec l'appui du corps électoral.
En revanche, l'idée d'un appel au peuple par voie référendaire à l'initiative des parlementaires est inédite, que l'on regarde dans le passé constitutionnel français ou dans les autres démocraties occidentales. Il s'agit, en effet, d'un mécanisme tout à fait différent de l'appel au peuple visant à déposer le chef d'Etat. Cette procédure, qu'on rencontre par exemple dans la Constitution de Weimar du 11 août 1919, est le contrepoids du droit de dissolution. A l'inverse, dans le cadre de l'article 11 révisé, on offre, à un cinquième des parlementaires, la possibilité de retirer à l'organe législatif sa fonction la plus essentielle, celle du vote des lois. Députés et sénateurs se trouvent ainsi investis du pouvoir d'affaiblir l'institution politique à laquelle ils appartiennent.
A qui cette situation paradoxale peut-elle profiter ? Tout d'abord, du point de vue de la majorité parlementaire, on imagine avec difficulté l'intérêt qu'elle pourrait trouver à engager un référendum dont l'issue n'est jamais certaine, alors qu'elle peut adopter seule le texte. Deux hypothèses sont envisageables. La première, peu probable depuis l'instauration du quinquennat, supposerait un conflit entre le chef d'Etat et la majorité parlementaire lors d'une période de cohabitation, conflit que la majorité souhaiterait résoudre par la voie du référendum. La seconde hypothèse relèverait d'une manoeuvre politique visant à obtenir le soutien d'au moins un dixième du corps électoral puis d'interrompre la procédure par l'adoption du texte. La majorité parlementaire pourrait ainsi soit s'assurer de la popularité d'une réforme, soit montrer son poids politique et, par conséquent, la faiblesse de l'opposition.
Ensuite, du point de vue des partis minoritaires, on peut attendre une utilisation plus massive des propositions de lois référendaires, dans le cadre d'une stratégie consistant soit à proposer une alternative aux choix de la majorité, soit à provoquer un débat permettant à l'opposition d'exister politiquement en dehors du Parlement. Au regard des conditions de mise en oeuvre de ce nouveau mécanisme référendaire, on peut craindre qu'il ne se réduise qu'à une fonction de tremplin médiatique pour l'opposition sans que la procédure n'aboutisse nécessairement à un vote des citoyens.
Dans tous les cas, on comprend que le rôle des partis sera primordial. Cette approche d'un référendum confié aux intérêts partisans peut surprendre sur le plan théorique. L'appel au peuple a, en effet, été souvent compris comme un appel au souverain, comme la décision démocratique par excellence où la volonté et l'unité du peuple transcendent les divisions [4]. En pratique, cette vision a largement été démentie, y compris pour les référendums d'initiative populaire, tant l'organisation partisane est efficace pour recueillir les signatures des citoyens lorsque le quorum fixé est important et pour assurer une campagne électorale active. Il est donc inutile de s'émouvoir de cette intrusion des partis dans la procédure référendaire. On peut considérer le système proposé comme s'inscrivant dans l'objectif plus global de renforcer les pouvoirs des partis minoritaires. La réforme de l'article 11 offre ainsi à l'opposition parlementaire la possibilité d'un référendum d'initiative minoritaire [5]. Elle se range du côté du pluralisme politique, contre l'idée d'un peuple français dont la volonté serait tout entière exprimée par la majorité parlementaire. De ce point de vue, le référendum d'initiative minoritaire pourrait permettre d'atténuer ce que M. Julliard [6] considère comme une manifestation de la crise démocratique française, à savoir le passage d'une démocratie ponctuelle à une démocratie permanente, où une double ratification des lois, par le Parlement et par la rue, est nécessaire. L'article 11 nouveau donne aux intérêts minoritaires une voie de droit leur permettant d'interroger l'ensemble du corps électoral et éventuellement de s'imposer légalement contre la majorité parlementaire.
Cependant, les restrictions que la réforme impose à ce nouveau droit de la minorité politique sont telles que l'on peut avoir de sérieux doutes sur la possibilité de sa mise en oeuvre (I). Si ces obstacles parvenaient à être levés, il faudrait également s'interroger sur le statut de la loi d'initiative minoritaire au sein de l'ordre juridique (II). En effet, la réforme laisse en suspens certaines questions sur les relations entre la loi adoptée par référendum d'initiative minoritaire et les autres normes de droit.
I/ Les restrictions au droit de la minorité parlementaire d'appel au peuple :
Le droit d'appel au peuple accordé à la minorité parlementaire connaît deux principales limites. La première concerne le domaine de l'initiative, restreint à un nombre limité de matières (A). Cette disposition est une particularité si on la compare aux mécanismes d'initiative populaire existant dans d'autres démocraties occidentales. Toutefois, elle ne constitue pas un obstacle infranchissable au droit d'appel au peuple, à l'inverse de la seconde limitation. Ainsi, en ne rendant obligatoire le référendum que si "la proposition de lois n'a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai fixé par la loi organique", l'article 11 alinéa 6 peut potentiellement détourner l'initiative minoritaire de son objectif initial (B).
A/ Le domaine restreint du référendum d'initiative minoritaire :
Les matières pouvant faire l'objet d'un référendum d'initiative minoritaire sont énumérées à l'article 11 alinéa 1er de la Constitution [7] et sont donc identiques à celles relevant du pouvoir propre du Président de la République d'organiser un référendum législatif. Leur champ recouvre l'organisation des pouvoirs publics, les réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation (auxquelles la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 ajoute les réformes de la politique écologique) et aux services publics qui y concourent et, enfin, l'autorisation de ratification de traités pouvant avoir des incidences sur le fonctionnement des institutions.
En l'absence de jurisprudence, le Conseil Constitutionnel ayant jusqu'à aujourd'hui refuser d'examiner les projets de loi adoptés par référendum, il est difficile de dire qu'elle pourrait être l'étendue matérielle réelle de l'initiative minoritaire. S'il revient aux neuf Sages de se prononcer sur cette question (ce problème est renvoyé à une loi organique), il est intéressant de souligner qu'un conflit d'interprétation pourrait surgir entre le Président de la République et le Conseil Constitutionnel. En effet, dans le cadre de son pouvoir propre, le chef d'Etat est seul à déterminer si le projet qu'il soumet à référendum relève des matières énumérées à l'article 11 alinéa 1er. L'article 11 révisé ne revient pas sur cette situation [8]. Il y a donc un risque sérieux de divergence et les frontières du référendum législatif pourraient fluctuer en fonction de son initiateur. L'article 62 alinéa 2, qui dispose que les décisions du Conseil Constitutionnel s'imposent aux pouvoirs publics, paraît ici insuffisant pour garantir l'unité d'interprétation.
Il faut également relever le caractère original de cette limitation du domaine du référendum d'initiative minoritaire, mécanisme déjà très en retrait des référendums d'initiative populaire existant ou ayant existé dans les démocraties occidentales. Si l'on peut trouver l'énumération de matières interdites à l'initiative populaire [9], le plus souvent elle peut intervenir dans tout le domaine législatif, voire constitutionnel [10]. Si une telle extension du champ de l'initiative populaire avait été introduite dans la Constitution de la Cinquième République, elle aurait certainement du être accompagnée d'un élargissement similaire du pouvoir propre du chef d'Etat. En effet, les frontières imposées par l'article 11 alinéa 1er au Président de la République auraient pu être facilement franchies : en utilisant des parlementaires de sa majorité, le Président aurait eu la capacité de proposer indirectement une loi référendaire dans les matières qui lui sont interdites. Mais comme l'a montré l'expérience gaulliste du référendum, cette limitation du pouvoir propre d'appel au peuple est, à l'heure actuelle, déjà susceptible d'être contournée. On en revient à l'un des défauts de la révision constitutionnelle qui n'a pas cru nécessaire d'imposer au Président de la République, comme elle va pourtant l'imposer au référendum d'initiative minoritaire par une loi organique, un contrôle du Conseil constitutionnel préalable au vote du corps électoral. Cette différence de traitement entre le pouvoir propre du chef de l'exécutif et l'initiative minoritaire est injustifiable au regard de l'utilisation de l'article 11 sous la Cinquième république. Elle est symptomatique de la méfiance vis-à-vis des mécanismes référendaires qui transparaît dans les débats parlementaires ayant mené à la révision du 23 juillet 2008. Ces derniers se sont concentrés sur les dangers de l'initiative minoritaire. On ne saurait les négliger, mais on peut regretter qu'ils aient focalisé l'attention au point, d'une part, d'avoir oublié que la pratique gaulliste avait démontré la nécessité d'encadrer également le pouvoir propre du Président de la République et, d'autre part, d'avoir détourné le but de l'initiative minoritaire en soumettant son devenir à l'examen de la majorité parlementaire.
B/ L'examen de l'initiative minoritaire par la majorité parlementaire :
L'une des dispositions les plus contestables du nouvel article 11 est celle fixant les conditions de l'obligation d'organiser un référendum faisant suite à une initiative minoritaire. L'article 11 alinéa 6 prévoit ainsi que si " la proposition de loi n'a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai fixé par la loi organique [11], le Président de la République la soumet à référendum". La votation populaire dépend donc d'un simple examen de la proposition issue de l'initiative minoritaire par le Sénat et l'Assemblée nationale. Que faut-il entendre par ce terme d'examen ? Il doit, tout d'abord, être distingué d'un vote des assemblées rejetant ou adoptant définitivement la proposition de loi. Une fois cette distinction établie, il reste plusieurs sens possibles, de l'inscription à l'ordre du jour des assemblées au simple examen par une commission. La Ministre de la Justice, Mme Dati, a donné la signification que le Gouvernement entend retenir, lors de la séance publique du 19 juin 2008 au Sénat, relative à la discussion en première lecture du projet de révision constitutionnelle. Précisant que le dispositif a pour objet d'obliger le Parlement à se saisir de la question qui lui est posée, elle a estimé qu'une proposition peut être qualifiée d'examinée si elle est inscrite à l'ordre du jour d'une assemblée et qu'au moins une lecture a eu lieu dans le délai fixé par loi organique.
Une fois ainsi "examinée", que devient la proposition d'initiative minoritaire ? Son enterrement semble programmé, puisque plus rien ne contraint la majorité parlementaire à poursuivre la procédure législative. Il faut insister sur ce point qui rend difficilement compréhensible le nouvel article 11 et est source de toutes sortes de dérives. Le référendum en toute logique, aurait du être l'occasion pour le corps électoral de clore le débat sur un texte initié par les groupes politiques les moins représentés au Parlement [12]. Il n'est plus ici qu'une sanction contre une majorité qui n'aurait pas rejeté la proposition de la minorité dans les délais. La menace sera sans doute efficace, cependant, on ne comprend plus l'intérêt d'un mécanisme offert à l'opposition mais dont le résultat dépend entièrement de la majorité. Le seul bénéfice, du point de vue juridique, que peuvent en retirer les groupes minoritaires consiste en l'inscription à l'ordre du jour des assemblées d'une proposition de loi. Maigre bénéfice, puisque la réforme du 23 juillet 2008 réserve désormais, un jour de séance par mois, la fixation de l'ordre du jour aux groupes d'opposition et aux groupes minoritaires (article 45 alinéa 5), et ceci sans avoir à recueillir le soutien d'un dixième du corps électoral.
L'initiative minoritaire est-elle pour autant vouée à ne jamais être utilisée ? Il faut se garder d'une telle opinion, car elle pourrait se révéler redoutable en raison même des limites qui lui sont imposées. Ainsi, en rendant presque impossible le référendum, et donc l'arbitrage du corps électoral sur un texte donné, le risque de confusion entre le dixième des électeurs soutenant l'initiative et l'universalité des citoyens est réel. Cette confusion ne saurait évidemment pas avoir de valeur juridique mais elle peut facilement s'introduire dans le champ politique, tout aussi important en matière constitutionnelle. Fort du soutien de plus de 4 millions d'électeurs sur un texte précis, il pourrait être tentant pour l'opposition de traduire le soutien d'une fraction du peuple comme le soutien de la totalité du peuple [13]. Face à une telle affirmation, la majorité parlementaire serait finalement assez démunie : soit elle adopte le texte, et c'est une victoire pour l'opposition, soit elle rejette, amende ou enterre le texte, au risque de voir l'opposition lui reprocher de ne pas exprimer la volonté populaire réelle. Une porte de sortie consisterait à finalement choisir le référendum pour trancher le conflit entre, d'une part, la majorité et, d'autre part, la minorité et 4 millions de citoyens. Mais pour que cette porte s'ouvre, il faut que la majorité parlementaire refuse d'examiner le texte dans le délai fixé, situation ubuesque.
L'expérience allemande de la République de Weimar montre que l'initiative populaire peut survivre à l'absence de référendum ou à l'impossibilité pratique de le remporter en raison des quorums fixés [14]. Ainsi, le Volksbegehren [15], de 1919 à 1933, fut initié à neuf reprises pour autant d'échecs. Sept tentatives furent avortées avant même la phase de recueil des dix pour cent de soutien populaire. Les deux autres furent initiées l'une par l'extrême gauche sur un projet relatif à l'expropriation de la fortune des anciens princes régnants et de leur famille, l'autre par l'extrême droite contre le plan Young et "la mise en esclavage du peuple allemand" [16]. Aucun des deux référendums qui suivirent ne parvint, de très loin, à mobiliser les 50% d'électeurs exigés par la Constitution. Pourtant, les Volksbegehren ne furent pas des échecs pour leurs initiateurs : le but était bien moins l'adoption de textes par référendum que la mobilisation par propagande d'une partie de l'opinion publique. Ainsi l'initiative populaire engagée par l'extrême droite permit à Hitler, en 1929, de revenir au premier plan de l'espace politique allemand alors que le texte proposé ne fut pas adopté. Une telle situation est très improbable avec l'article 11 révisé de la Constitution française parce que l'initiative ne peut être engagée que par des partis d'opposition fortement représentés au Parlement. Cependant, la pratique du Volksbegehren révèle le potentiel politique de l'initiative populaire, y compris lorsqu'elle est vouée à l'échec comme cela semble sa destinée en France. Elle peut être une arme médiatique et mobilisatrice importante, susceptible d'attaquer la légitimité de la majorité parlementaire en remettant en cause son caractère représentatif de la volonté des citoyens.
Ainsi, en restreignant considérablement la possibilité de référendum, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 pourrait paradoxalement attiser les effets les plus contestables de l'initiative minoritaire soutenue par une fraction du corps électoral. L'exemple suisse était pourtant là pour démontrer qu'un référendum largement ouvert ne conduit pas nécessairement à une remise en cause permanente du système représentatif et de la majorité parlementaire (seulement quinze initiatives populaires ont été adoptées sur les cent soixante proposées entre 1891 et 2005). Hautement improbable, l'hypothèse d'une proposition de loi d'initiative minoritaire adoptée par référendum ou par la majorité parlementaire n'est cependant pas irréalisable, et doit conduire à s'interroger sur sa place au sein de l'ordre juridique.
II/ La loi d'initiative minoritaire au sein de l'ordre juridique :
Il convient d'envisager, en premier lieu, les relations de la loi d'initiative minoritaire avec les autres normes de droit interne (A) et, en second lieu, avec les normes de droit international (B).
A/ La loi d'initiative minoritaire et les autres normes de droit interne :
Les relations de la loi d'initiative minoritaire avec la constitution et les lois ordinaires présentent plusieurs aspects problématiques. Tout d'abord, le respect de la constitution par la loi d'initiative minoritaire est une question de première importance. En effet, il est souvent reproché aux mécanismes de démocratie semi-directe une utilisation démagogique susceptible de remettre en cause les droits et libertés garantis par la constitution. De ce point de vue, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 semble être parvenue à surmonter cet écueil en faisant appel à deux reprises au Conseil constitutionnel [17].
Il intervient une première fois [18] pour assurer le respect des conditions posées par l'article 11 alinéa 3. Ceci suppose un contrôle sur l'objet du référendum (une des matières énumérées à l'article 11 avec interdiction d'abroger une loi promulguée depuis moins d'un an) et sur le soutien par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Pour ce dernier contrôle, on peut s'interroger sur la possibilité de vérifier, une par une, plus de quatre millions de signatures. On peut également se demander si la liste de soutien sera rendue publique et quelles informations (nom, adresse, etc.) y seront indiquées. Ce point sensible est renvoyé à une loi organique.
Ensuite, le Conseil constitutionnel intervient une seconde fois au titre de l'article 61 alinéa 1er, disposant que "les propositions de lois mentionnées à l'article 11 avant qu'elles ne soient soumises au référendum […] doivent être [soumises] au Conseil constitutionnel qui se prononce sur leur conformité à la Constitution". Le contrôle de constitutionnalité de l'initiative minoritaire est donc automatique, ce qui semble suffisant pour garantir le respect des libertés fondamentales.
Par ailleurs, il faut souligner ici le traitement spécifique qui est imposé aux propositions d'initiative minoritaire par rapport aux lois ordinaires. Pour celles-ci, le contrôle (non obligatoire) survient avant leur promulgation, pour celles-là, avant leur adoption par référendum [19]. Cette différence trouve son origine dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui se déclare incompétent pour examiner la conformité des lois référendaires à la Constitution [20]. Cette jurisprudence est donc confortée et risque de se heurter avec le nouvel article 61-1. Par cette disposition, le Conseil constitutionnel peut désormais être saisi, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, du respect par une loi en vigueur des "droits et libertés que la Constitution garantis". Il est donc envisageable qu'une loi adoptée par référendum (suite à une initiative minoritaire ou décidé par le Président de la République) soit attaquée par un justiciable au titre de l'article 61-1. Quelle pourrait être l'attitude des neuf Sages à cette occasion ? Deux options sont possibles : le rejet de la requête parce que la loi est l'expression directe du souverain ou sa recevabilité parce que l'examen proposé par l'article 61-1 diffère du contrôle de constitutionnalité traditionnel en se limitant aux droits fondamentaux. Le fait que la proposition d'initiative minoritaire face l'objet d'un contrôle automatique ne résout rien (il est possible que de nouveaux droits soient inscrits dans la constitution postérieurement à l'adoption de la loi), et il est regrettable que la révision du 23 juillet 2008 ne statue pas sur cette question [21].
Il reste que la loi d'initiative minoritaire présente des caractéristiques différentes de la loi ordinaire. Cela a-t-il un impact sur leur place dans la hiérarchie des normes ? Doit-on considérer que ces deux types de lois ont la même valeur ? La réponse semble devoir être positive, mais avec une réserve. En effet, on peut dire que deux normes sont de même valeur quand l'une peut abroger l'autre, et réciproquement. Or, l'article 11 alinéa 3 interdit de présenter une initiative ayant pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an. On peut donc en conclure que les normes législatives adoptées par le Parlement ont, la première année suivant leur promulgation, une valeur supérieure aux lois d'initiative minoritaires adoptées par référendum.
Cette interdiction limitée du référendum abrogatif a pour objectif de permettre à la majorité parlementaire d'avoir le temps nécessaire pour mettre en oeuvre une politique sans qu'elle soit immédiatement remise en cause. On comprend difficilement le sens de cette interdiction qui préserve la majorité parlementaire de la minorité, alors que l'objet même de la réforme est de renforcer les droits de l'opposition. Son caractère temporaire ajoute à la confusion : du point de vue de la sécurité juridique, ce système semble très insuffisant. Il aurait sans doute été préférable d'interdire totalement les initiatives ayant pour objet l'abrogation d'une loi pour éviter les dérives que connaît le référendum abrogatif en Italie.
Une autre solution aurait consisté à encadrer les initiatives d'abrogation, de deux façons possibles. La première a été suggérée par le groupe socialiste et s'orientait vers une initiative qu'on peut qualifier de constructive, où l'abrogation devait être accompagnée d'une proposition de loi en remplacement de l'ancien texte. La seconde aurait pu s'inspirer de l'exemple suisse. Dans le système helvétique, l'initiative populaire ne conduit pas à une véritable abrogation mais empêche l'entrée en vigueur de la loi et provoque un référendum si 50 000 citoyens soutiennent l'initiative dans les cent jours suivant la publication du texte [22]. En contrepartie, le Parlement peut déclarer l'urgence de la loi qui devient immédiatement applicable et reste valide jusqu'à un éventuel vote négatif par référendum.
Ainsi, les rapports entre d'éventuelles lois d'initiative minoritaire et les autres normes de droit interne offrent des difficultés insoupçonnées. Il appartiendra, en grande partie, au Conseil constitutionnel de les régler. En revanche, la juridiction suprême ne devrait pas intervenir dans le problème de la conformité des lois d'initiative minoritaire aux règles de droit international puisqu'elle refuse d'exercer un contrôle de conventionnalité sur les normes législatives.
B/ La loi d'initiative minoritaire et les règles de droit international :
Le Conseil constitutionnel incompétent, il faut se tourner vers la Cour de cassation et le Conseil d'Etat pour envisager la possibilité d'un contrôle de conventionnalité des lois d'initiative minoritaire. Les deux juridictions exerçant déjà un tel contrôle pour les lois ordinaires, peut-on envisager une extension aux lois adoptées en vertu du nouvel article 11 ? Celles-ci ont une particularité qui pourrait être un frein au contrôle de conventionnalité, celui de faire éventuellement l'objet d'un référendum (même si cette hypothèse reste très restreinte). De la même façon que le Conseil constitutionnel refuse d'examiner la constitutionnalité des lois référendaires, est-il envisageable que les juridictions civiles et administratives refusent le contrôle de conventionnalité de ces lois ?
Le Conseil d'Etat a apporté un début de réponse dans l'arrêt d'assemblée Sarran du 30 octobre 1998 [23]. Il y a tout lieu de penser que la solution esquissée dans cette décision, celle d'un contrôle de conformité des lois référendaires au droit international, puisse être étendue aux loi d'initiatives minoritaires. En effet, selon la Commissaire du Gouvernement Mauguë, l'arrêt Sarran tranche implicitement en faveur d'un tel contrôle. Ainsi, en ne se fondant pas sur l'immunité juridictionnelle des lois référendaires pour écarter le moyen tiré de la contrariété de la loi référendaire du 9 novembre 1998, le Conseil d'Etat aurait admis cette possibilité. "L'habilitation donnée aux juges ordinaires, précise Mme Mauguë, pour effectuer un contrôle de conventionnalité des lois trouve […] son fondement dans l'article 55 de la Constitution, qui définit les principes de la hiérarchie des normes sans qu'il soit possible de faire distinction, quant à la place respective des différentes normes, selon que la loi a été adoptée par le législateur ou par référendum. Et aucun argument de texte ne permettait d'écarter la compétence des juges ordinaires à l'égard des lois référendaires" [24]. Il en va de même pour les lois d'initiatives minoritaires. On peut simplement regretter, pour éviter les conflits entre le juge et le corps électoral, que ce contrôle ne puisse se faire avant l'adoption de la loi par les citoyens, c'est-à-dire suivant la même procédure que le contrôle de constitutionnalité.
Conclusion :
En créant un référendum d'initiative minoritaire, la révision constitutionnelle de modernisation des institutions a ranimé un feu couvant en France depuis la Révolution française, celui de l'opposition entre le système représentatif et la démocratie directe. Le nouvel article 11 tente de concilier ces deux principes en laissant, d'une part, une large place aux parlementaires, qu'il soit d'opposition ou de la majorité et, d'autre part, en faisant intervenir les citoyens par le biais d'un soutien populaire à l'initiative et par le référendum. On retrouve, mise en pratique, l'ambiguïté de l'article 3 alinéa 1er de la Constitution selon lequel la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum. Au terme de cette étude, il est possible d'affirmer que le principe représentatif a été largement privilégié et protégé. Il en résulte deux conséquences : en premier lieu, l'hypothèse d'un référendum d'initiative minoritaire est très improbable, ce qui induit le risque d'un détournement du mécanisme vers des objectifs plus politiques (la contestation de la politique de la majorité par l'opposition avec le soutien d'un dixième du corps électoral) que juridiques (l'adoption d'une loi) ; en second lieu, la loi d'initiative minoritaire apparaît comme une catégorie particulière dans la hiérarchie des normes, en raison des limites qui lui ont été imposées pour préserver le système représentatif.
par Emmanuel GONNET
ATER en Droit Public
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1 Loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, JO n°0171 du 24 juillet 2008, p.11890.
2 Article 11 de la Constitution, alinéas 3 à 6.
3 "Rapport du 15 février 1993 par le Comité consultatif pour la révision de la constitution", JO du 16 février 1993, p.2551.
4 Sur cette question, on peut notamment se rapporter aux ouvrages de Condorcet, Carl Schmitt ou aux derniers écrits de Carré de Malberg.
J. A. N. de Condorcet, "Exposition des principes et des motifs du Plan présenté à la Convention nationale par le comité de constitution", in J. A. N. de Condorcet, Plan de constitution présenté à la Convention nationale, les 15 et 16 février 1793, Paris, 1793, Imprimerie Nationale, pp.1-48 ; R. Carré de Malberg, La loi expression de la volonté générale. Etude sur le concept de loi dans la Constitution de 1875, 1931, Paris, réédition Economica, 1984, Préface de G. Burdeau, X-623p. ; R. Carré de Malberg, "Considérations théoriques sur la question de la combinaison du référendum avec le parlementarisme", Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, 1931, pp.225-244 ; C. Schmitt, Théorie de la Constitution, 1928, Paris, réédition PUF, léviathan, 1993, préface d'O. Beaud, 576p.
5 Il faut toutefois souligner que la minorité pouvant engager l'initiative doit être fortement représentée dans les assemblées puisqu'il faut raéunir 185 députés et sénateurs. Dans la configuration actuelle du Parlement, un seul parti d'opposition est susceptible d'atteindre ce quorum.
6 J. Julliard, "Nous le peuple : crise de la représentation", Le Débat, 2007, n°143, pp.3-19.
7 Il existe deux autres formes de restrictions : l'interdiction partielle du référendum abrogatif (article 11 alinéa 3), sur laquelle on reviendra plus loin, et l'impossibilité de présenter une proposition portant sur le même sujet qu'une proposition de loi précédemment rejetée par référendum, avant un délai de deux ans suivant la date du scrutin (article 11 al 6)
8 La révision constitutionnelle suit en cela le projet du comité Balladur. En revanche, le rapport Vedel prévoyait que le projet ne puisse être soumis à référendum qu'après constatation par le Conseil Constitutionnel de sa conformité à la Constitution.
9 Article 73 alinéa 4 de la Constitution de Weimar : les lois d'impôts, les lois sur les traitements et les lois budgétaires sont interdites à l'initiative populaire.
Article 75 de la Constitution italienne du 22 décembre 1947 : les lois fiscales et budgétaires, les lois d'amnistie et de remise de peine et les ratifications de traités internationaux ne peuvent faire l'objet d'un référendum abrogatif.
Article 115 de la Constitution portugaise du 2 avril 1976 : les lois budgétaires, fiscales et financières ainsi que les matières exclusivement réservées à l'Assemblée de la République (article 164) sont exclues du domaine référendaire.
10 Voir, par exemple : Le Titre VIII du projet girondin de Constitution des 15 et 16 février 1793 (mécanisme de censure du peuple sur les actes de la représentation nationale) ; les articles 138 et 139 de la Constitution fédérale suisse en matière d'initiative populaire constitutionnelle ; l'article 41 de la Constitution autrichienne du 1er octobre 1920.
11 Dans la plupart des projets qui ont été discutés ou adoptés en première lecture par l'Assemblée nationale et le Sénat, le délai est fixé à un an. Cette durée se retrouve également dans les propositions du comité Balladur.
12 C'est le sens des propositions déjà citées du comité Vedel : si "la proposition n'est pas adoptée par le Parlement dans les quatre mois, le Conseil Constitutionnel décide de l'organisation d'un référendum".
On retrouve cette idée en Suisse où l'Assemblée fédérale peut proposer un contre-projet au projet d'initiative populaire, le corps électoral et les cantons tranchant entre les deux textes (article 139).
On peut également citer l'article 73 alinéa 2 de la Constitution de Weimar qui dispose qu'une "loi, dont la publication, sur la motion d'un tiers au moins du Reichstag, est ajournée, doit être soumise au référendum populaire, si la demande en est faite par le vingtième des électeurs". Quant à l'initiative populaire en matière législative, elle ne donne pas lieu à référendum lorsque le projet est adopté sans modification par le Reichstag (article 73 alinéa 3).
Dans tous ces exemples, le corps électoral intervient comme arbitre d'un conflit entre la majorité parlementaire et les groupes minoritaires (partis politiques ou citoyens initiateurs d'un projet de loi), et seulement à cette occasion.
13 Ce type de discours est omniprésent dans l'histoire constitutionnelle française. Il est aussi le propre d'une grande partie des théories démocratiques qui assimilent une fraction du peuple, la majorité, à la totalité du peuple.
14 La Constitution de Weimar exige qu'au moins 50% du corps électoral participe au référendum pour que le texte soumis soit adopté.
15 Article 73 alinéa 3, initiative populaire.
16 Voir C. ANGELESCU-MONTEORU, La consultation directe du peuple en dehors de l'élection d'après la Constitution de Weimar, Paris, 1933, S.n., pp.507-539.
17 Il intervient également pour veiller à la régularité des opérations de référendum, au titre de l'article 60 de la Constitution.
18 Article 11 alinéa 4 : "les conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l'alinéa précédent sont déterminées par une loi organique".
19 Ceci suppose que si la majorité parlementaire adopte la proposition d'initiative minoritaire, le contrôle qu'exercera le Conseil constitutionnel sera celui des lois ordinaires prévu à l'article 61 alinéa 2.
20 Déc. n° 62-20 DC du 6 nov. 1962, Rec. p. 27; déc. n° 92-313 DC du 23 sept. 1992, Rec. p. 94.
21 Cette question pourrait toutefois trouver un épilogue par l'adoption de lois organiques qui interdiraient de saisir le Conseil constitutionnel pour examiner des lois ayant déjà fait l'objet d'un contrôle de constitutionnalité.
22 Article 141 de la Constitution helvétique.
23 CE, Ass., 30 octobre 2008, Sarran, Levacher et autres, Lebon p.369 ; RFDA, 1998, conclusions Mauguë, note Alland, p.1081.
24 Ch. Mauguë, "L'arrêt Sarran, entre apparence et réalité", Cahiers du Conseil constitutionnel, 1999, N°7, p.92.
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