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Hébergement : la fin de l'hiver n'est pas la fin des incertitudes

Le 31/03/2011, par Jean-Claude Patin, dans Technologies / Droit de l'internet.

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Un peu comme on attend l'hirondelle, les hébergeurs attendaient depuis le 21 Juin 2004 leur décret bien à eux. Les fournisseurs d'accès avaient vu leur cas examiné notamment à l'occasion des nombreuses lois anti-terroristes et on attendait impatiemment le tour des hébergeurs. En effet, intermédiaires techniques, ils recueillent des informations techniques importantes dans le cadre de l'application des régimes de responsabilité. Des précisions étaient attendues par les praticiens notamment sur deux points : quelles données les hébergeurs devaient-ils conserver et combien de temps ?

La réponse est arrivée par publication du décret (n°2011-219) du 25 février 2011 qui fournit l'inventaire des éléments techniques à conserver durant une période de 1 an.

Le décret s'articule notamment avec les dispositions de l'article 6 de la loi Lcen du 21 juin 2004 lequel prévoyait un ensemble d'obligations à charge des intermédiaires techniques.

Peu de surprise dans la liste des éléments devant être conservés si ce n'est l'obligation de conserver les mots de passe des utilisateurs. Le dispositif est clairement tourné vers l'efficacité et la rapidité d'intervention des requérants dans le cadre de procédure judiciaire.

A la lecture du décret, quatre remarques viennent rapidement à l'esprit.

  1. Tout d'abord, il n'est aucunement fait mention des prises en charge des coûts de conservation des données ainsi collectées. En échange de leur collaboration, les opérateurs télécom avaient eu le droit d'utiliser à des fins commerciales les données qu'ils devaient collecter et conserver dans le cadre de la loi anti-terroriste du 15 novembre 2001 dite "LSQ". Aucun dispositif n'est cette fois-ci prévu pour les hébergeurs qui devront assumer les coûts de stockage.

  2. Par ailleurs il est fait mention de données ne figurant pas nécessairement sur les fichiers log des serveurs ou des routeurs. Les informations devant être conservées vont devoir faire l'objet de traitements croisés entre les services techniques, les services commerciaux et les services comptables.

  3. Les hébergeurs devront faire jouer leur expertise pour localiser dans les architectures d'hébergement de leurs clients les fichiers logs les mieux documentés tout en respectant les obligations de confidentialité. Tout ceci va prendre sa pleine réalité lorsqu'il s'agira de faire face à des problèmes de Cloud, d'hébergement mutualisé, d'hébergement dédié, sans même aborder le cas des hébergeurs-diffuseurs-éditeurs, nouveau statut juridique que la 1ère chambre de la Cour de cassation vient récemment d'inventer (Cass / Civ. 17 février 2011).

  4. Les coûts de collecte et de conservation des données finiront par contraindre les hébergeurs soucieux du respect de la légalité à trouver des recettes correspondantes. Cela se fera soit par la hausse des tarifs soit par l'exploitation marketing (contacts ciblés, location de fichiers comportementaux). Soit les deux.

Les hébergeurs-diffuseurs utilisent déjà la publicité sur leurs contenus et s'emploient depuis peu à promouvoir leurs services par sollicitation par mail. Gageons qu'ils prendront le décret comme une opportunité de développer leurs recettes.

Ce décret comporte une faille d'importance qui semble être passée complètement inaperçue : aucune définition technique de l'intermédiaire technique au sens de l'article 6.2 de la Lcen n'a été fournie. Le flou et l'imprécision demeurent la règle, laissant le champ libre à toutes les interprétations, y compris celle potentiellement liberticide du web 2.0.

C'est dans cette zone grise que s'est aventurée la 1ère chambre civile de la Cour de cassation le 17 février 2011 en attribuant le bénéfice du régime dérogatoire de responsabilité à un diffuseur de contenus vidéo. Tournant le dos résolument à sa propre jurisprudence pourtant récente de janvier 2010 (affaire Tiscali - Cass / Civ. 14 janvier 2010), ne tenant pas compte de deux arrêts de principes rendus par la chambre criminelle en février 2010 ( Cass / Crim. 16 février 2010 - pourvoi n°09-81064 et n°08-86301), déformant l'avis rendu par la Cour de Justice de l'Union Européenne en Mars 2010 (Aff. n°C-236/08), les hauts magistrats ont créé un statut sur-mesure pour quelques acteurs du web seulement. La contradiction de la motivation retenue frappe par son absence de logique.

Alors que la Cour de Justice de l'Union Européenne avait décidé que l'intervention technique sur un contenu délimitait la frontière entre hébergeur et diffuseur/éditeur de contenus, la 1ère chambre de la cour de cassation a décidé que certaines interventions techniques pouvaient néanmoins être pratiquées sans pour autant priver celui qui en était l'auteur du bénéfice du statut dérogatoire de responsabilité prévu dans la Lcen.

Autrement dit, à la discrétion des juges, certains pourront être hébergeurs tandis que d'autres ne le seront pas. La violation manifeste de la règle de droit qui en résulte conduit nécessairement à s'interroger sur les motivations réelles d'une décision qui ouvre potentiellement sur l'arbitraire.

Il suffit, pour s'en convaincre, de constater l'inquiétant parallélisme entre la poussée des pratiques libertaires sur le net depuis une bonne douzaine d'années et l'inflation sur la même période de textes juridiques pénétrant de plus en plus profondément dans le sanctuaire des libertés publiques.

Fait particulièrement inquiétant, le dernier arrêt de la 1ère chambre de la Cour de cassation a donné lieu à de véritables attaques ad hominem contre des juges nommément cités voire carrément diffamés par certains journaux électroniques. Fait marquant également, le directeur juridique du principal bénéficiaire de cet arrêt s'est répandu dans les journaux électroniques (1), insultant ses contradicteurs, se moquant de Sénateurs et tentant de confisquer le débat en mélangeant grossièreté et désinvolture. Cette violence mal contenue à propos de principes juridiques dont l'interprétation ne fait pas l'unanimité démontre à elle seule un affaissement du débat contradictoire qui ne présage rien de bon pour l'avenir.

Cette fin d'hiver 2011 nous a donc réservé deux surprises, l'une attendue et l'autre moins. Le juriste qui attendait des éclaircissements se retrouve plongé dans l'incertitude tandis que le marketeur ou le responsable financier peuvent chacun se frotter les mains.

Les pouvoirs publics par la voix du Sénat viennent de réagir en invitant les nouveaux hébergeurs 2.0 à s'interroger sur un nouveau statut juridique, prenant en compte la réalité de leur métier. Les sages qui siègent au Palais du Luxembourg ont très vite compris le risque qu'il y avait à poursuivre dans la voie que les thuriféraires de l'internet 2.0 montrent du doigt : la paralysie ou l'impraticabilité du droit de la responsabilité et à terme la désaffection des consommateurs internautes.

Par Jean-Claude Patin - Juritel

(1) - Article de Slate.fr - 3 mars 2011 "Nous sommes tous des hébergeurs"

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