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La clause de non-réaffiliation n'est pas une clause de non-concurrence

Le 24/12/2010, par Nathalie Malkes Koster, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

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De nombreux franchiseurs cherchent à protéger leur savoir-faire et leur implantation géographique et insèrent fréquemment dans leurs contrats des clauses qui restreignent la mobilité de leurs franchisés.

Il s'agit notamment des clauses de non-concurrence et des clauses de non-réaffiliation post-contractuelles qui interdisent au franchisé, dans un périmètre et pour une durée déterminés, soit d'exercer une activité identique ou similaire à celle précédemment exercée, soit de s'affilier à un autre réseau afin de poursuivre leur activité sous une enseigne concurrente.

La violation d'une obligation de non-réaffiliation est lourde de conséquences.

La violation d'une clause de non-réaffiliation peut entraîner la dépose de l'enseigne concurrente

Le franchiseur peut en effet invoquer l'existence d'un "trouble manifestement illicite" (cf. article 873 al. 1er du Code de procédure civile) pour demander au juge des référés d'ordonner à son ancien franchisé, au besoin sous astreinte, de descendre l'enseigne concurrente.

Mais si le contrat est censé faire la loi des parties, certains juges se réservent toutefois une large faculté d'appréciation.

Dans un arrêt du 10 janvier 2008, la Cour de cassation a approuvé la Cour d'appel de Versailles qui avait refusé à un franchiseur d'ordonner la dépose d'une enseigne concurrente au motif que "l'originalité de son savoir-faire n'était pas établi(e) avec certitude, que l'interdiction d'affiliation à un réseau concurrent faite au franchisé n'était pas proportionnelle à la sauvegarde des intérêts légitimes du franchiseur, alors qu'apparaissait purement formelle la possibilité laissée au franchisé d'exercer son activité hors de tout réseau …" (Cass. 2ème civ. 10 janvier 2008, n° 07-13558).

Cette décision illustre également les critères dégagés par la jurisprudence pour apprécier la validité d'une clause de non-réaffiliation.

Les critères de validité de la clause de non-réaffiliation

Même si la clause de non-réaffiliation a un objet différent et, a priori, moins restrictif que la clause de non-concurrence, la Cour de cassation semblait, jusqu'à présent, les soumettre à un régime similaire.

Elle exigeait que ces deux clauses respectent un principe de proportionnalité et de nécessité.

La clause de non-réaffiliation devait : (i) être limitée dans le temps et dans l'espace, (ii) être nécessaire à la protection des intérêts légitimes du franchiseur et, notamment, à la préservation de son savoir-faire, (iii) ne pas priver l'ancien franchisé de toute possibilité concrète de poursuivre son activité.

La Cour suprême a fait application de ces critères, selon les cas, soit pour reconnaître la validité d'une clause de non-affiliation (Cass. Com. 17 janvier 2006, n° 03-12382), soit pour la contester (Cass. Com. 10 janvier 2008, prec.).

L'assimilation entre les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation a été clairement affirmée par certains juges du fond.

La Cour d'appel de Caen a jugé, à plusieurs reprises, que "la clause de non-réaffiliation (…) s'analyse en une clause de non-concurrence" et, sur la base des critères sus visés, a annulé l'obligation de non-réaffiliation imposée aux franchisés de l'enseigne Shopi aux motifs "qu'elle ne tend pas à la protection d'un savoir-faire substantiel identifié et secret propre au franchiseur" (Caen 29 septembre 2005, n° 02-02469 ; Caen 15 janvier 2009, n° 07-03687).

Cette dernière décision vient toutefois d'être censurée par la Cour de cassation.

Vers une différenciation entre clause de non-réaffiliation et clause de non-concurrence

Dans un arrêt du 28 septembre 2010 qui semble avoir valeur de principe, la Cour de cassation décide que "la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l'exercice par le franchisé d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu'il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d'affiliation à un autre réseau".

Elle prend ainsi nettement parti pour une différenciation des deux clauses.

De façon quelque peu elliptique, elle laisse entendre que la validité de la clause de non-réaffiliation devrait être appréciée avec plus de souplesse qu'une clause de non-concurrence, mais sans en définir les critères.

Il reste donc à attendre l'application qui sera faite par les juges du fond.

Il n'en demeure pas moins que cette décision récente, quelque peu théorique, soulève d'importants problèmes pratiques dans certains secteurs d'activité, comme la distribution alimentaire, où l'appartenance à un réseau national et l'accès à une centrale d'achat sont essentiels.

Le sujet est d'une actualité certaine puisque l'Autorité de la Concurrence vient de se saisir de la question et, dans un communiqué du 7 décembre 2010, fait un certain nombre de recommandations visant précisément à restreindre le jeu des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation dans le secteur de la grande distribution alimentaire.

Cette prise de position a immédiatement suscité de vives réactions de la part des grandes enseignes et, notamment du groupe Leclerc (cf. Le Figaro du 15 décembre 2010).

Une affaire à suivre donc …

par Nathalie Malkes Koster, Avocat au Barreau de Paris
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