Le blog juridique de Nathalie Malkes Koster

Vers la fin annoncée des lettres d'intention ?

Le 29/05/2012, par Nathalie Malkes Koster, dans Civil / Contrat & Responsabilité.

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La lettre d'intention ou de confort est une pratique fréquente de la vie des affaires permettant de faciliter l'octroi d'un concours bancaire ou la signature d'un contrat.

La lettre d'intention ou de confort est une pratique fréquente de la vie des affaires, notamment entre société mère et filiale, afin de faciliter l'octroi d'un concours bancaire ou la signature d'un contrat.

Cette garantie, qui se veut souple et informelle pour échapper aux rigidités du cautionnement, recouvre des réalités très différentes allant de la simple recommandation jusqu'à l'engagement de se substituer au débiteur en cas de défaillance de ce dernier.

Elle peut consister en une obligation de faire (ex. : garantir une trésorerie suffisante) ou de ne pas faire (i.e. : céder ou réduire sa participation, retirer son compte courant, contracter avec un tiers, etc.) et engage la responsabilité du garant si l'obligation n'est pas respectée.

Du fait de sa fonction de garantie, la question se pose de savoir si la lettre d'intention consentie pour le compte d'une société anonyme est soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration ou du conseil de surveillance (article L225-35 et L225-68 du Code de commerce) ?

Quelles sont les lettres d'intention soumise à autorisation préalable ?

Traditionnellement, la jurisprudence distinguait les lettres d'intention constitutives d'une simple obligation de moyens, par lesquelles le signataire ne s'engageait qu'à effectuer certaines diligences (i.e. : "faire ses meilleurs efforts", "faire tout son possible", "veiller à ce que"), qui échappaient à toute autorisation préalable (Cass / Com. 4 octobre 1994, n°92-15330 ; Cass / Com. 18 mai 2005, n°02-20615).

A l'inverse, les lettres d'intention garantissant au bénéficiaire un résultat déterminé dépourvu de tout aléa étaient considérées comme constitutives d'une obligation de résultat (i.e. : "faire en sorte que", "prendre toutes les dispositions", "mener à bonne fin") et devaient faire l'objet d'une autorisation préalable du conseil d'administration ou de surveillance (Cass / Com. 24 octobre 2000, n°97-21796 ; Cass / Com. 20 février 2007, n°05-18882).

Cette distinction délicate entre des obligations de même nature, mais de degré différent, a donné lieu à des hésitations jurisprudentielles.

Ainsi, l'engagement de "faire tout le nécessaire" pour qu'une filiale dispose d'une trésorerie suffisante afin de faire face à ses obligations envers le prêteur a été successivement qualifié d'obligation de moyens (Cass / Com. 26 janvier 1999, n°97-10003), puis de résultat (Cass / Com. 17 mai 2011, n°09-16186).

La remise en cause de la distinction jurisprudentielle

L'ordonnance du 23 mars 2006 devrait mettre fin au débat. Ce texte définit la lettre d'intention comme "l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier" (article 2322 du Code civil).

Qualifiée de sûreté personnelle aux côtés du cautionnement et de la garantie autonome (article 2287-1 du Code civil), toute lettre d'intention émise postérieurement au 23 mars 2006 devrait, quelque soit sa formulation, être considérée comme une "garantie" relevant nécessairement du régime d'autorisation préalable.

Une première décision rendue sous l'empire des nouveaux textes va en ce sens. La Cour d'appel de Paris a jugé que l'engagement souscrit par une société mère de "reconstituer les fonds propres" de sa filiale et de l'accompagner dans son redressement requerrait l'autorisation du conseil de surveillance, sans faire aucune référence à la nature de l'obligation souscrite (Paris 18 octobre 2011, n°10- 24058).

De fait, seuls les engagements d'honneur et obligations morales devraient désormais échapper à l'exigence d'autorisation préalable (Paris 3 décembre 2008, JurisData n°2008-374964).

Quelles conséquences en l'absence d'autorisation préalable ?

Qu'en est-il en l'absence d'autorisation ?

La sanction est sévère pour le créancier.

La lettre d'intention non autorisée est inopposable à la société qui s'est portée garante et ne l'engage pas (Cass / Com. 17 novembre 1992, n°90-19073).

La jurisprudence exclut toute ratification a posteriori et refuse au bénéficiaire, fût-il de bonne foi, d'invoquer l'existence d'un mandat apparent conféré au signataire de la garantie (Cass / Com. 15 octobre 1991, n°89-19969 ; Cass / Com. 4 octobre 1988, n°86-16560).

Le défaut d'autorisation n'est pas davantage de nature à engager la responsabilité du dirigeant signataire de la lettre d'intention dans la mesure où la faute commise par ce dernier n'est pas considérée comme détachable de ses fonctions (Cass / Com. 20 mai 2003, n°99-17092).

Pour s'assurer de l'efficacité de la garantie qui lui est conférée, le bénéficiaire devra donc exiger systématiquement la remise de la délibération ayant autorisé la signature de la lettre d'intention.

Trop de protection prive de protection...

Paradoxalement, la consécration légale de la lettre d'intention ne va-t-elle pas de causer sa perte ?

La souplesse qui caractérise cette garantie et constitue l'un de ses principaux attraits, s'accommode mal du formalisme imposé par les articles L225-35 et L225-68 du Code de commerce.

Plus encore, à vouloir protéger le bénéficiaire, celui-ci risque d'être privé de toute protection si la lettre d'intention qui lui est remise n'a pas été préalablement autorisée ou excède les limites de l'autorisation accordée.

D'aucuns en viennent donc à s'interroger sur l'opportunité d'une suppression de l'autorisation préalable par le conseil d'administration ou de surveillance des cautions, avals et garanties consenties pour le compte d'une société anonyme par son dirigeant.

La question mérite d'être posée d'autant que cette exigence n'est pas imposée aux autres structures sociales (SARL, SAS, SNC, sociétés civiles, etc.) et ne s'applique pas non plus lorsqu'une société mère étrangère fournit une lettre d'intention en faveur de sa filiale française.

Par Nathalie Malkes Koster
Avocat au Barreau de Paris

© 2012 Net-iris & Nathalie Malkes Koster

   

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