Le blog juridique de Nathalie Malkes Koster

La transmission de la garantie de passif

Le 25/04/2013, par Nathalie Malkes Koster, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

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Le sort de la garantie de passif en cas de cessions successives de droits sociaux soulève de nombreuses questions.

Le 1er acquéreur est-il fondé à actionner la garantie malgré la revente de ses titres ? De son côté, le sous-acquéreur peut-il agir directement contre le cédant initial bien qu'il ne soit pas partie à la convention de garantie ? La jurisprudence est fluctuante et la réponse diffère selon la nature de la garantie considérée.

Les différents types de garantie de passif

Il existe deux catégories de garantie :

  • les garanties de passif stricto sensu ou garanties de reconstitution par lesquelles le cédant s'engage à indemniser la société cédée ou ses créanciers de toute augmentation du passif, de toute diminution de l'actif ou de toute variation négative de la situation nette.
    Un tel engagement est très rigoureux puisqu'il n'est pas, en principe, limité dans son montant et peut donc excéder le prix perçu par le cédant lors de la vente de ses titres.
  • les garanties de valeur ou de révision de prix par lesquelles le cédant s'engage à indemniser l'acquéreur de toute perte de valeur des titres cédés en cas d'augmentation du passif, de diminution de l'actif ou de variation négative de la situation nette.
    La garantie de valeur est plus limitée puisque son montant est plafonné à hauteur du prix payé au cédant.

La différence entre ces deux types de garanties tient donc à deux critères : la qualité du bénéficiaire de la garantie et l'étendue de l'obligation du garant.

Mais la distinction n'est pas toujours aisée à établir.

Tel est le cas notamment lorsque la désignation du bénéficiaire n'est pas expressément mentionnée ou quand un même acte de cession contient à la fois une clause de garantie de passif et une clause de révision de prix qui seront mises en oeuvre dans des hypothèses différentes.

La garantie est-elle transmise en cas de revente des titres ?

La jurisprudence semble admettre le transfert au sous-acquéreur d'une garantie de passif stricto sensu en tant qu'accessoire des titres cédés (Paris, 20 juin 2006, n° 05-12465 ; Cass. com. 12 février 2008, n°06-15951).

Cette solution paraît logique. Dès lors que la garantie protège le patrimoine de la société cédée, seul celui qui en est associé a intérêt à la mettre en oeuvre.

La jurisprudence est plus mouvante en présence d'une clause de révision de prix bénéficiant à l'acquéreur.

La Cour de cassation a longtemps estimé qu'après la revente de ses titres, l'acquéreur "n'avait plus d'intérêt à agir" à l'encontre des garants "n'étant plus actionnaire" de la société cédée (Cass. com. 4 juin 1996, n° 94-13047). Est-ce à dire pour autant que le bénéfice de la garantie est automatiquement transféré au sous-acquéreur ?

Ce n'est pas la position de la jurisprudence récente.

Plusieurs arrêts de la Cour suprême ont exclu tout transfert d'une garantie de valeur au sous-acquéreur et ont autorisé le 1er acquéreur à agir contre son vendeur au motif qu'une "garantie de reprise du passif conclue entre le cédant et le cessionnaire, désigné comme bénéficiaire, est une convention de garantie de prix profitant à ce dernier, indépendamment de la cession de ses titres" (Cass. com. 11 mars 2008, n° 06-20738 ; Cass. com. 11 septembre 2012, n° 11-13167).

De même, en présence d'une promesse de vente avec faculté de substitution, la Cour d'appel de Versailles a refusé de transférer la garantie de valeur à l'acquéreur des titres qui s'était substitué au bénéficiaire de la promesse (Versailles 29 novembre 2012, n° 11/04507).

Vers une évolution de la jurisprudence ?

Mais un arrêt de la Cour de cassation du 9 octobre 2012 semble marquer une évolution. Il a été jugé que "l'absence de stipulation, dans l'acte de cession initial, d'une faculté de transmission de la garantie contractuelle ne faisait pas par elle-même obstacle à ce que le bénéficiaire de celle-ci cède la créance en résultant au sous-acquéreur de ses droits sociaux" (Cass. com. 9 octobre 2012, n° 11-21528).

Il est vrai que, dans cette affaire, l'acquéreur avait expressément indiqué, lors de la revente de ses titres, qu'il transmettait au sous-acquéreur l'intégralité des engagements souscrits par son cédant et avait pris soin d'en informer ce dernier en lui signifiant le second acte de cession.

Peut-on pour autant parler d'une véritable "consécration" de la transmission de la garantie de passif au sous-acquéreur ? Cette conclusion paraît hâtive.

La Cour de cassation vient assurément d'autoriser l'application du mécanisme de la cession de créance à la créance de garantie de passif, à condition de respecter le formalisme qui lui est lié (article 1690 du Code civil).

Une conclusion s'impose : Pour éviter ces débats à l'issue incertaine, la prudence est de prévoir contractuellement le sort de la garantie en cas de revente des titres.

Par Nathalie Malkes Koster
Avocat au Barreau de Paris
8, rue Magellan - 75008 Paris

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