Le blog juridique de Nathalie Malkes Koster

Le devoir de loyauté du Dirigeant social

Le 11/07/2013, par Nathalie Malkes Koster, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

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Les tribunaux n'ont pas attendu la médiatisation de certaines affaires récentes pour imposer au dirigeant social un devoir de loyauté et une obligation de transparence.

Création jurisprudentielle d'inspiration anglo-saxonne, le devoir de loyauté, qui s'inscrit dans un contexte de moralisation de la vie des affaires, n'a cessé de s'étendre depuis une vingtaine d'années.

Que recouvre le devoir de loyauté ?

Le devoir de loyauté a été consacré pour la première fois par l'arrêt Vilgrain. Mandaté par un actionnaire minoritaire pour l'aider à vendre ses actions, M. Vilgrain s'en était porté personnellement acquéreur avant de les revendre quelques jours plus tard à un prix sensiblement supérieur.

La Cour de cassation a considéré qu'en dissimulant les négociations parallèles qu'il avait engagées pour la vente de sa participation, M. Vilgrain s'était rendu coupable de réticence dolosive et avait "manqué au devoir de loyauté qui s'impose au dirigeant d'une société à l'égard de tout associé, en particulier lorsqu'il est intermédiaire pour le reclassement de sa participation" (Cass. com. 27 février 1996, n° 94-11241).

La Cour suprême a confirmé sa position en 2004, dans une autre affaire où le dirigeant n'était, ni partie à la cession, ni investi d'une mission de reclassement de titres.

Elle a reproché à ce dernier d'avoir "manqué au devoir de loyauté qui s'impose au dirigeant de société à l'égard de tout associé en dissimulant aux cédants une information de nature à influer sur leur consentement" (Cass. com. 12 mai 2004, n° 00-15618, Aff. Beley).

Cette jurisprudence n'a jamais été démentie.

Dans un arrêt récent, la Chambre commerciale vient encore de rappeler que "manque à son devoir de loyauté le dirigeant social qui s'abstient d'informer l'associé cédant de circonstances de nature à influer sur son consentement" (Cass. com. 12 mars 2013, n° 12-11970).

En contrepartie du pouvoir qu'il détient au sein de l'entreprise, le dirigeant social se doit donc d'agir en toute transparence vis-à-vis des associés et est redevable à leur égard d'une obligation d'information.

Plus encore, la Cour de cassation a été jusqu'à faire grief au gérant d'une SARL de s'être abstenu "d'attirer l'attention (des associés cédants) sur l'existence dans le patrimoine de (la) société, de bénéfices distribuables d'un montant supérieur à celui du prix stipulé" (Cass. com. 6 mai 2008, n° 07-13198).

Au vu de cette décision, on est conduit à se demander si le devoir de loyauté ne s'apparente pas à un véritable devoir de conseil.

Quel est le champ d'application du devoir de loyauté ?

Souvent mis en oeuvre à l'occasion d'une cession de titres, le devoir de loyauté a été étendu à d'autres domaines.
Loyal envers les associés, le dirigeant doit également l'être à l'égard de la société et doit s'abstenir de tout acte susceptible de concurrencer l'entreprise qu'il conduit.

La Cour de cassation a ainsi jugé que l'obligation de loyauté et de fidélité qui pèse sur le dirigeant lui interdit "de négocier, en qualité de gérant d'une autre société, un marché dans le même domaine d'activité" (Cass. com. 15 novembre 2011, n° 10-15049).

Plus récemment, la Cour suprême a estimé qu'avait manqué à son devoir de loyauté le dirigeant d'une clinique qui avait acheté à titre personnel, sans en informer ses associés, l'immeuble que ces derniers envisageaient d'acquérir ensemble pour y exercer leur activité professionnelle (Cass. com. 18 décembre 2012, n° 11-24305).

Afin d'éviter tout conflit d'intérêt du fait des fonctions qu'il exerce, le dirigeant se voit donc interdire de saisir pour son propre compte une opportunité d'affaire qui aurait pu profiter à ses associés ou servir l'intérêt social.

C'est une obligation d'abstention qui semble dorénavant s'imposer au dirigeant social.

Quelles sont les sanctions d'une violation du devoir de loyauté ?

Lorsque la rétention d'information est intentionnelle et constitutive d'un dol (article 116 C. civ.), la victime peut solliciter la nullité de l'opération contestée qui opèrera avec effet rétroactif (Cass. com. 6 mai 2008 prec.).

Mais compte tenu des difficultés de preuve d'un vice du consentement, la victime mettra le plus souvent en cause la responsabilité du dirigeant indélicat pour obtenir l'octroi de dommages et intérêts dont le montant est censé compenser l'intégralité du préjudice subi.

En matière de cession de titres, le préjudice est souvent fixé à hauteur de la plus-value dont l'associé cédant a été privé (cf. aff. Vilgrain, Cass. com. 27 février 1996 prec.).

Toutefois, la jurisprudence récente semble vouloir atténuer la sanction et considère que le préjudice résultant d'un manquement au devoir de loyauté s'analyse en une perte de chance de négocier les titres à un meilleur prix (Cass. com. 10 juillet 2012, n° 11-21954).

Enfin, la dissimulation d'informations par le dirigeant cédant ses titres pourra, le cas échéant, entrainer la mise en oeuvre d'une clause de garantie de passif si elle a été convenue entre les parties à la cession.

Comme on le voit, le devoir de loyauté ne cesse de s'étendre et ses applications se multiplient. Ne va-t-il pas finir par obliger le dirigeant à dissuader son associé si l'opération envisagée est par trop défavorable à ce dernier ?

L'exigence de bonne foi dans la vie des affaires est indispensable, mais elle doit se garder de devenir un carcan trop restrictif.

Par Nathalie Malkes Koster
Avocat au Barreau de Paris

© 2013 Net-iris & Nathalie Malkes Koster

   

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