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Quant faut-il rémunérer une clause de non-concurrence ?

Le 12/05/2014, par Nathalie Malkes Koster, dans Social / Droit du Travail.

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Des décisions récentes ont apporté des précisions sur le régime de la clause de non-concurrence lorsqu'elle est stipulée en dehors d'un contrat de travail.

On se souvient que la Cour de cassation avait semé la panique dans les DRH après avoir érigé le versement d'une contrepartie financière en condition de validité de la clause de non-concurrence imposée à un salarié.

Ce sujet connait un regain d'intérêt à la faveur des décisions récentes qui ont apporté des précisions sur le régime de la clause de non-concurrence lorsqu'elle est stipulée en dehors d'un contrat de travail.

Les dernières précisions apportées au régime de l'obligation de non-concurrence du salarié

Depuis les arrêts de principe du 10 juillet 2002, on sait "qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives" (Cass. Soc. 10 juillet 2002, n° 99-43334 et 99-43336).

"L'intérêt légitime" de l'entreprise doit s'apprécier au moment où la clause est souscrite. Peu importe donc que la rupture du contrat de travail soit consécutive à la cessation d'activité de l'employeur. Le salarié reste tenu de respecter la clause de non-concurrence dont il n'a pas été délié (Cass. Soc. 7 mars 2007, n° 06-42262).

Pragmatique, la jurisprudence apprécie l'éventuelle violation de la clause de non-concurrence en fonction de l'activité effectivement exercée, et non du libellé du nouveau poste. Elle a ainsi sanctionné un salarié embauché comme "Directeur France" au motif que ses nouvelles fonctions "étaient de même nature et correspondaient à celles exercées (…) à titre d'ingénieur commercial" (Cass. Soc. 20 novembre 2013, n° 12-20074).

Par ailleurs, si elle reconnaît qu'un ancien salarié est libéré de toute obligation lorsque l'indemnité de non-concurrence ne lui est pas versée au jour de son départ effectif de l'entreprise, elle vérifie néanmoins que la renonciation de l'employeur au bénéfice de la clause soit certaine et dépourvue de toute équivoque.

Tel n'est pas le cas lorsqu'il ne s'est écoulé que quelques jours entre le départ du salarié et la décision de son ancien employeur de ne pas verser la contrepartie financière. Dans une affaire récente, la Cour de cassation a considéré que "ce délai ne suffisait pas à libérer le salarié de son obligation". Il faut dire qu'en l'espèce, le salarié apparaissait de mauvaise foi et avait immédiatement méconnu son engagement en passant au service d'une entreprise concurrente(Cass. Soc. 20 novembre 2013, prec.).

Enfin, la jurisprudence a précisé que la rémunération de la clause de non-concurrence ne s'appliquait, ni à une personne morale (Cass. Com. 18 novembre 2008, n° 07-18599), ni à un agent commercial (Cass. com. 4 décembre 2007, n° 06-15137), ni à un mandataire d'assurance (Cass. 1ère civ. 2 octobre 2013, n° 12-22846).

Qu'en est-il de l'engagement de non-concurrence souscrit par un associé, un actionnaire ou un dirigeant ?

Quel est le régime de la clause de non-concurrence stipulée en dehors d'un contrat de travail ?

Une clause de non-concurrence peut être stipulée dans des statuts, dans un pacte d'associés ou un acte de cession de titres, comme cela est fréquent dans les opérations de LBO.

Dans ce cas, doit-elle être rémunérée ?

La jurisprudence traditionnelle ne l'exigeait pas.

Mais un arrêt a semé le trouble en affirmant que "lorsqu'elle a pour effet d'entraver la liberté de se rétablir d'un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l'emploie, la clause de non-concurrence signée par lui, n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives" (Cass. Com. 15 mars 2011, n° 10-13824).

Quelle est la portée de cette décision ? D'aucuns y ont vu les prémisses d'une généralisation de l'obligation de rémunération de la clause de non-concurrence.

La position adoptée par la Cour de cassation est plus nuancée.

Elle considère que la clause de non-concurrence stipulée dans un contrat de cession d'actions n'a pas à être rémunérée quand le cédant, simple associé, n'est pas salarié (Cass. Com. 12 février 2013, n° 12-13726). Elle exige, en revanche, une indemnisation quand le cédant a également la qualité de salarié.

Un arrêt de principe récent s'est prononcé en ce sens et a jugé "qu'une clause de non-concurrence prévue à l'occasion de la cession de droits sociaux est licite à l'égard des actionnaires qui la souscrivent dès lors qu'elle est limitée dans le temps et dans l'espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger ; que sa validité n'est subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière que dans le cas où ces associés ou actionnaires avaient, à la date de leur engagement, la qualité de salariés de la société qu'ils se sont engagés à ne pas concurrencer » (Cass. Com. 8 octobre 2013, n° 12-25984).

En clair, soit le débiteur de l'obligation de non-concurrence cumule, au moment où il s'engage, la double qualité d'associé/actionnaire et de salarié et il devra être indemnisé, soit il acquiert la qualité de salarié postérieurement et la validité de son engagement n'est soumise à aucune condition de rémunération.

Mais ces précisions ne règlent pas tout et de nombreuses questions restent encore en suspens.

Les questions encore en suspens

Les décisions précitées de 2013 ont toutes été rendues en matière de cession de droits sociaux. Sont-elles transposables à d'autres situations, notamment en cas de mise en oeuvre d'une clause d'exclusion ?

La Cour de cassation a admis que la contrepartie financière soit incluse dans le prix d'acquisition des titres lorsque cela ressort clairement de la commune intention des parties (Cass. Soc. 27 février 2013, n° 11-27625).

Dans cette éventualité, les parties peuvent-elles convenir que la rémunération de la clause de non-concurrence résulte d'une minoration du prix de cession ? Comment vérifier que la contrepartie financière ne présente pas un caractère dérisoire, notamment si le prix est fixé de manière globale, sans individualiser la partie correspondant à l'indemnisation de la clause ? Quid également si le prix n'est pas déterminé, sans simplement déterminable en fonction d'éléments postérieurs à la cession (ex. : résultats futurs) ?

Enfin, la clause de non-concurrence doit normalement être rémunérée par l'entreprise à qui elle profite. Qu'en est-il si l'acquéreur des titres est un tiers et non pas le bénéficiaire de l'engagement de non-concurrence ?

Bref, les sources d'interrogation sont encore nombreuses et les débats ne devraient pas se tarir de sitôt.

Mais dans tous les cas, on ne saurait trop insister sur la nécessité de veiller à une rédaction aussi claire et précise que possible de la clause de non-concurrence et ce, quel qu'en soit le support.

Article rédigé par :
Nathalie Malkes Koster
Avocat au Barreau de Paris
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