Le blog juridique de Nathalie Malkes Koster

Utiles précisions sur le régime juridique de la rémunération des dirigeants de SAS

Le 02/03/2015, par Nathalie Malkes Koster, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

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La rémunération des dirigeants fait l'objet de polémiques récurrentes... mais qu'en est-il pour le dirigeant de SAS ?

Afin d'y couper court, l'Etat lui-même a réagi et a instauré en 2012 un plafond annuel de 450 K euros dans les entreprises publiques (décret n°2012-915 du 26 juillet 2012).

Les SA ont également dû s'adapter. Si la rémunération des mandataires sociaux relève de la compétence exclusive du Conseil d'administration ou du Conseil de surveillance, les actionnaires des sociétés cotées ont désormais voix au chapitre. Ils sont consultés lors de l'assemblée générale annuelle depuis que le Medef et l'Afep ont introduit en 2013 la pratique du Say On Pay dans leur Code de gouvernement d'entreprise (§ 24.3 du Code de gouvernement d'entreprise des sociétés cotées).

Dans les SARL enfin, la Cour de cassation, mettant un terme aux divergences de jurisprudence, a décidé, dans un arrêt de principe du 4 mai 2010, que la décision fixant la rémunération du gérant ne relevait pas du régime des conventions règlementées (Cass. Com. 4 mai 2010, n°09-13205). Le gérant, s'il est associé, peut par conséquent prendre part au vote sur la délibération de l'assemblée générale qui détermine sa rémunération.

Mais qu'en est-il dans la SAS ?

La rémunération des dirigeants de SAS relève-t-elle du régime des conventions règlementées ?

L'attribution d'une rémunération à un dirigeant de SAS procède-t-elle d'une convention qui serait soumise a posteriori à ratification des associés en application de l'article L227-10 du Code de commerce ?

La discussion est ouverte dans la mesure où la SAS laisse une part prépondérante à la liberté contractuelle. Il n'existe aucune disposition légale concernant la rémunération des dirigeants de SAS, contrairement aux SA et aux SARL.

Ce sont les statuts qui fixent "les conditions dans lesquelles la société est dirigée" (art. L227-5 C. com.). Ils peuvent confier à un organe de la société (ex. : assemblée générale, Conseil d'administration, comité des rémunérations, comité ad hoc), à un tiers, voire au dirigeant lui-même (président, directeur général) le pouvoir de déterminer sa rémunération.

Certains commentateurs en déduisent que la rémunération des dirigeants est nécessairement de nature contractuelle et doit, à ce titre, faire l'objet d'une approbation par la collectivité des associés.

La Cour de cassation n'a pas souscrit à cette analyse. Elle a jugé "qu'il résultait des statuts de la société C. que la rémunération de son président devait être fixée par une décision collective des associés prise à la majorité simple" et a approuvé la cour d'appel d'en avoir déduit qu'un associé minoritaire, "n'était pas fondé(e) à se prévaloir de l'inobservation des dispositions de l'article L227-10 du code de commerce" pour réclamer le remboursement des sommes versées (Aff. Casadelmar, Cass. Com. 4 novembre 2014, n°13-24889).

En clair, tout dépend de l'organe auquel les statuts ont donné compétence pour fixer les modalités de rémunération des mandataires sociaux.

Si la rémunération émane d'une délibération des associés ou, plus généralement, d'une décision unilatérale de la SAS, elle ne résulte pas d'une "convention" et n'a pas à être soumise à la procédure de contrôle de l'article L. 227-10 du Code de commerce.

En revanche, si le dirigeant peut lui-même fixer sa rémunération, celle-ci doit être ratifiée par les associés.

Quelles sont les conséquences du non-respect de la procédure des conventions règlementées ?

Le non-respect de la procédure des conventions règlementées n'entraine pas la nullité de la décision critiquée.

Le dirigeant dont la rémunération n'a pas été approuvée, engage sa responsabilité et peut être condamné à supporter les conséquences préjudiciables en résultant pour la société.

Il peut également être poursuivi pour abus de bien social ou, s'il est associé majoritaire, pour abus de majorité s'il est établi que sa rémunération est excessive et résulte d'une décision contraire à l'intérêt social, prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des associés minoritaires.

Invoqué dans l'affaire Casadelmar précitée, l'abus de majorité n'a pas été retenu.

La Cour suprême a jugé que la rémunération critiquée n'était pas excessive au regard de "la responsabilité, tant civile que pénale, inhérente (aux) fonctions sociales" assumées par le Président.

De façon novatrice, elle a ainsi considéré que la légitimité de la rémunération ne devait pas être uniquement appréciée à l'aune de la charge de travail du dirigeant, mais constituait également la contrepartie de ses responsabilités.

Les questions encore en suspens

La jurisprudence Casadelmar sera-t-elle transposable dans le cas où les statuts de la SAS seraient muets sur les conditions de rémunération des dirigeants ? La doctrine est divisée et dans l'attente d'une prise de position de la Cour de cassation.

Cette décision, qui ne concerne que la rémunération directe du Président, sera-t-elle applicable à d'autres éléments de rémunération, qu'il s'agisse de primes, complément de retraite, indemnité de rupture ?

Cette question en appelle une autre et suppose de déterminer si les avantages dont s'agit trouvent leur origine dans le mandat social ou s'ils ont été accordés au titre d'un éventuel contrat de travail.

Enfin, dans le cas où la rémunération serait soumise à ratification, le dirigeant concerné pourra-t-il participer au vote s'il est également associé ? En effet, à la différence du régime en vigueur dans les SARL, l'article L227-10 du Code de commerce n'interdit pas expressément à l'intéressé de prendre part au vote.

Comme on le voit, les débats sont loin d'être clos et le régime juridique de la rémunération des dirigeants de SAS reste à parfaire.

Par Nathalie Malkes Koster
Cabinet Laude Esquier Champey
Avocat au Barreau de Paris
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