Le blog juridique de Aubin Nzaou

Mariage nul pour défaut de virginité

Le 15/09/2010, par Aubin Nzaou, dans Civil / Famille & Personne.

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La légalisation du lien matrimonial se heurte très souvent aux vices du consentement qui entravent sa formation. Enoncés par l'article 180 du Code Civil, ces vices - erreur, dol et violence - emportent éminemment, bien plus, péremptoirement nullité du mariage. Dans bien des circonstances, l'erreur n'a cessé d'étendre son empire sur différentes affaires où, l'un des conjoints a pu alléguer les qualités essentielles pour obtenir annulation. De ce point de vue, l'année judiciaire voire juridique 2008 a ressenti des soubresauts liés à l'actualité de "l'affaire dite de Lille" dont l'appréhension conceptuelle aurait pu augurer clairement le mariage annulé de Lille.

En ce sens, par le jugement rendu le 1er Avril 2008 par le Tribunal de Grande Instance de Lille (recueil Dalloz du 22 Mai 2008, n° 20, P. 1389) une nullité de mariage pour absence de virginité est prononcée en ces termes : "Il importe de rappeler que l'erreur sur les qualités essentielles du conjoint suppose non seulement de démontrer que le demandeur a conclu le mariage sous l'empire d'une erreur objective, mais également qu'une telle erreur était déterminante de son consentement, en l'occurrence, l'épouse acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s'en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de son mari au mariage projeté; dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de nullité pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint". Cette décision, loin d'être un ferment de la cohésion sociale, connait une postérité inédite mais de très courte durée tout de même.

En l'espèce, deux jeunes marocains de confession musulmane se sont mariés à Mons-en-Baroeul ; 18 jours après les conjoints déposent une demande en annulation, sur le fondement de l'article 180 al. 2 du Code civil, pour absence de virginité de l'épouse. Le jugement penche en faveur des motifs invoqués par l'époux, tout le monde s'y mêle des féministes aux politiques. Signe des temps, la garde des sceaux d'alors Madame Rachida Dati, après avoir souligné qu'une telle position pouvait permettre de protéger les personnes, demande au parquet de faire appel de cette décision, au risque qu'une telle jurisprudence fasse date.

L'appel est déposé le 3 juin 2008 (lemonde.fr, 02 juin 2008), le jugement étant pourvu de l'exécution provisoire, le parquet général de Lille assigne les parties et le maire en référé pour obtenir l'arrêt de ses effets. L'audience a lieu le 12 juin et la Cour d'appel arrête l'exécution provisoire du jugement le 19, en invoquant le risque d'un "préjudice irréparable tant pour les parties que pour l'ordre public" afin de prévenir le risque d'avoir à annuler un second mariage qui serait contracté après annulation du premier, ainsi suspension de la transcription à l'état civil et maintien des époux dans le statut quo ante.

En même temps, le règne juridico-politique fortement peuplé de controverses offre une occasion de franchir le Rubicon, ce qui ne laisse nullement les médias sans voix.
Par arrêt du 17 Novembre 2008, la Cour d'Appel de Douai a infirmé le jugement du TGI de Lille fondé sur l'article 180 alinéas 2 du Code Civil annulant un mariage civil en raison du mensonge de l'épouse sur sa virginité. Cette décision ayant pris l'exact contre-pied du TGI de Lille, revalide le mariage en précisant "les deux époux demeurent donc mariés" ; dans la chronique, tout le monde s'accorde pour trouver justification à cet infléchissement que subit la position du TGI, à rebours de cette unanimité ou presque, d'autres encore pensent que les époux regretteront sans doute de n'avoir pas emprunté la voie d'ordinaire du divorce (Patrick Morvan, agrégé des facultés de droit, professeur à Panthéon Assas).

D'ailleurs, que dit l'article 180 alinéas 2 du Code Civil dont il est fait référence? Il dispose dans sa version modifiée par la loi du 17 Juillet 1985 : "s'il y'a eu erreur dans la personne, ou sur les qualités substantielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage», en d'autres termes que "s'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage" dans un délai de cinq ans.
A la lecture de cette loi, force est pourtant de constater le bien-fondé, en tous les cas, de la décision de Lille, mais pourquoi tant d'indignations, pour importantes qu'elles soient ? Sous ce regard, citons l'Humanité.fr qui, après quelques paragraphes de l'amorce du sujet indiquait ceci : "Le jugement est "parfaitement logique" car "l'épouse a reconnu qu'elle avait menti", avait estimé l'avocat du mari, Me Labbée, en précisant que la question de la religion n'était "pas essentielle"".
De plus, Selon Me Labbée, "l'exemple traditionnel" donné aux étudiants en droit est celui d'une femme qui ignorait que son mari était un ancien bagnard. "C'est le fameux arrêt Berthon, qui date de 1868", avait-t-il rappelé.

A ce titre, Félix Rome précise même que : "la décision est fondée en Droit et en opportunité, mais fait abstraction du contexte religieux et des pressions exercées sur l'épouse et, au-delà de son cas, sur d'autres femmes ("la mariée avait un vice caché", D.2008, p1465). Un recensement de quelques antécédents jurisprudentiels demeure de mise : Exercice par le conjoint de la prostitution (TGI Paris, 13 Février 2001) - Inaptitude à procréer (TGI Avranches, 10 Juillet 1973).

A l'évidence, les «qualités substantielles» relèvent donc de l'intimité des conjoints, à tout le moins, pour les cas énumérés ; le grief fait à la décision de Lille est dû au fait de la teinte ou de la considération morale, qui sous-tend la position de l'époux de confession musulmane. Dans ce cas, ne serait-on pas uniquement en présence d'une indignation suscitée par la coloration substantielle de la religion dans cette affaire de Lille ?

Ne donnerait-on pas, de façon inespérée, une raison à certains aventureux de procéder à une loterie matrimoniale à certains lendemains de noce, pour cause de dogmatisme (Dans le même sens : Elisabeth Badinter, France inter le 29 mai 2008) ?

A bien des égards, la dignité et l'intégrité morale s'en trouveraient entamées, position de Valérie Létard, qu'en serait-il de l'honneur de la famille en pareilles circonstances? Une appréhension raisonnée des qualités essentielles, dans cette affaire, passe par la place concédée à la religion à plus d'un titre déjà (I), ce qui commande en réalité, avec tout le recul possible, certaines observations qui touchent directement au bon sens et à l'objectivité (II).

Les "qualités essentielles" fortement imprégnées de religiosité

L'approche des qualités essentielle telle qu'elle ressort de cette décision implique la fixation du cadre de la religion (A), en vue de mieux escorter cette décision rigoriste, sur fond de consensus, vers le recadrage affirmé du droit (B) dans le débat. Tant, ce point de vue peut sembler fataliste car le balancier, auquel tout le monde a eu droit, est appelé à s'estamper dans le dialogue qui nourrira le prélude à la cohérence entre le droit et la religion.

Une forte teinte de la considération religieuse

Les qualités essentielles, considérées comme facteur d'impulsion et de détermination de l'engagement, pourrait s'interpréter de deux façons. Une conception objective liée aux aspects de la personne susceptibles d'être répercutés dans le choix fait par plusieurs autres personnes pour le même conjoint. Une conception subjective relative aux aspects de la personne susceptibles de déterminer le consentement de l'autre conjoint, de telle sorte que ce mariage n'est possible si la qualité n'a existé à cet instant. In abstracto, c'est la qualité attendue par le conjoint (vertu, loyauté, et d'autres valeurs encore) et in concreto la qualité recherchée au moment du mariage donc déterminant de l'engagement des époux.

Mais le mariage n'étant pas régi par les règles du contrat civil de droit commun, les qualités essentielles doivent être définies de façon absolue indépendamment des préférences particulières de tel ou tel justiciable (Ph. Malaurie, Mensonge sur la virginité et nullité du mariage, JCP. G. n° 26, 25 juin 2008, act. 440), à cet effet l'annulation n'est possible que lorsqu'une condition essentielle à tout mariage ne serait pas remplie.

Au demeurant, cette approche fondée, à juste titre, s'est télescopée avec celle de Hugues Fulchiron (Professeur à Lyon) : "la liberté contractuelle des époux au moment de la formation du contrat doit être limitée au profit de l'institution", le mariage n'est pas "la chose des parties et les qualités essentielles précises doivent être retenues ou écartées" et "la virginité de l'épouse ne devait pas pouvoir faire partie des qualités essentielles".

De plus, sa critique du jugement emprunte le sens contraire de l'article 180 al. 2 Code civil en plaidant l'absence de sincérité (De la virginité dans le mariage, sur dalloz.fr, le 02 juin 2008, Dalloz).

Le conseil régional du culte du musulman du Nord-Pas-de-Calais indique que "l'islam n'exige pas que l'épouse soit vierge" mais "demande que le mariage ne soit pas basé sur le mensonge" dans une dépêche de l'Agence France Presse du 29 mai 2008, pour le vice-président du conseil régional Nord-pas-de-Calais du culte musulman Abdelkader Assouedj (Grande mosquée de Paris), des musulmans peuvent s'ils le souhaitent épouser des femmes divorcées déjà mères. Ce qui pose problème c'est que "cette dame a caché des choses. C'est un mariage basé sur le mensonge. C'est pour cela que la justice a tranché, ce n'est pas par rapport à la religion".

Ne s'interrogerait-on pas sur l'erreur d'appréciation de l'erreur sur les qualités essentielles ? Assurément pas. En toute hypothèse, il serait fort judicieux de s'interroger sur l'appréciation des qualités essentielles au regard d'un fond absolument religieux.

Pour mieux étayer les considérations morales, il convient de faire un parallèle avec un arrêt qui entérine le contrôle approfondi des juges du droit sur les "qualités essentielles". Le 13 décembre 2005, la Cour de Cassation a refusé d'annuler un mariage en raison d'une liaison antérieure que l'époux avait entretenu durant huit années.

En l'espèce, l'épouse lésée alléguait que "l'erreur sur les qualités essentielles ou substantielles de la personne ne saurait s'apprécier de façon purement abstraite, sans considération pour les convictions religieuses ou philosophiques qui ont pu déterminer le consentement de l'autre partie".

En opposant une fin de non-recevoir, la Cour de Cassation énonce que si l'époux reconnaissait "avoir entretenu avant son mariage des relations avec une autre femme, il n'était pas démontré qu'il a eu l'intention de poursuivre cette liaison après son mariage"; en conséquence, le fait pour cet époux "d'avoir caché à son épouse l'existence de cette liaison antérieure ne constituait pas une tromperie sur les qualités essentielles", au surplus, au fond rien n'avait pu attester l'appréciation souveraine permettant d'établir que celle-là n'aurait pas contracté le mariage "si elle avait eu connaissance de la liaison passée de son mari dans la mesure où, les aspirations de l'épouse à une liaison durable n'étaient nullement mises à mal par cette circonstance" (Civil 1e, 13 Décembre 2005, n°2-21259).

Sans contraste d'ailleurs, le fondement légitime de la décision de Lille peut se lire entre les lignes au regard de la clarté conceptuelle minutieusement soulignée dans cette appréciation souveraine (décision de Lille). Pour tout dire, le juge du fond s'est, sans autre explication plausible, fondé sur les convictions religieuses à tout le moins caractérisant l'intention du mari.

Dans le même temps, il faut noter l'attachement de ce dernier à la confession musulmane et ses "aspirations à une union durable" dont la mise à mort fut, sans doute, amorcée par la défloration de son épouse. Par-dessus tout l'accueil mitigé réservé à ce jugement, l'époux qui excipe de sa bonne foi suggère, à la fois, sans raison apparente, le fait d'être victime d'une nuit de rêve ex abrupto fossoyée.

Pour le moins qu'on ait à le constater, les qualités essentielles peuvent être retenues sans regard à minima, lorsque le divorce et le remariage religieux sont prohibés. Le fait pour l'époux "d'avoir caché à son épouse qu'il avait contracté un premier mariage religieux et qu'il était divorcé, avait entrainé pour son conjoint une erreur sur les qualités essentielles de la personne ; cette circonstance était déterminante de son consentement pour l'épouse qui désirant contracter un mariage religieux, entendait par la même, épouser une personne divorcée" n'en offusque pas l'appréciation.
A ceci près que, la qualité de divorcé d'un époux est une cause de nullité éventuelle du mariage civil lorsque le divorce et le remariage religieux ne sont pas autorisés. (Cass. 1ere chambre civile, 2 Décembre 1997, N° 96-10498).

Certes, des enchevêtrements entre la norme morale ou religieuse et la jurisprudence, dont la percée confirme parfois l'importance grandissante, sont à signaler ; par ailleurs, la séparation des deux volets normatifs passe par la laïcisation du droit.

Schisme Droit-Religion éminemment affirmé

Ce jugement de Lille aurait, de toute évidence, une appréhension distincte dans certains Etats africains ou le droit et la religion ne se chevauchent pas sans collision. Cet épiphénomène n'est guère infaillible face à la laïcisation du droit en France, qui traverse de nos jours plus d'un siècle. Du moins, cette séparation offre une tribune d'échange sans précédent, mais une implication réciproque demeure cependant de mise. Le droit promeut résolument le mariage (article 12 CEDH), protège les convictions de tout individu (article 9 CEDH), en revanche ne consacre la normativité juridique du précepte religieux.

A maintes reprises, dans cette affaire, l'influence de la religion a été prononcée comme ultime justification de la position du juge ; à tant faire que de comprendre comme Maître Xavier Labbée (avocat du mari) que : "la religion n'a rien eu à avoir avec la décision de justice" puis au fond, il s'agit d' "une communauté où la tradition veut que l'épouse demeure vierge jusqu'au mariage". Cette décision "bafoue les principes de laïcité en soumettant les lois de la République au droit coutumier" et avec davantage d'implication les féministes ulcérées par cette régression et surtout amères de savoir qu'en France la virginité peut être considérée comme une "qualité essentielle" au 21e siècle! Nous sommes aujourd'hui trahies par notre propre justice, qui instaure une véritable fatwa contre la liberté des femmes!" tel est l'argument qui jetait le couperet.

Selon les cas, certaines lois peuvent étayer cette séparation. La loi du 12 Juin 2001 pour la lutte contre les sectes manipulatrices, en vue de renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires face aux libertés fondamentales.

Le principe de la laïcité s'est conforté par la loi du 15 Mars 2004 interdisant "le port des signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement leur appartenance religieuse" dans des collèges ou lycées publics. La mise à contribution de la Cour Européenne des Droits de L'Homme s'est faite dans le débat sur "l'incompatibilité de la Charia et les principes fondamentaux de la démocratie" illustrée par la jurisprudence Refah partisi (CEDH, 13 Février 2003, Refah partisi c/ Turquie). L'enrayement de la traçabilité de cette décision pourrait paraître fort salutaire au regard du fait que le risque de la marche à grand pas vers une sacralisation du communautarisme par la justice, un glissement vers l'institutionnalisation du relativisme culturel et donc vers une condamnation sans précédent des femmes!" comme cela se lit encore sur cet article de l'Humanité.fr.

La jurisprudence française a somme toute précisé que les convictions religieuses n'entrent pas, sauf convention expresse dans le champ contractuel. C'est le cas des locataires israélites qui ne doivent manier aucun système électrique durant le Sabbat selon la loi juive, ne peuvent exiger de leur bailleur qu'il remplace le digicode d'entrée par une serrure mécanique (Cass. Civ 3e, 18 Décembre 2002, Bull Civ III, n° 262). C'est au travers de cette séparation que certaines pratiques issues du droit religieux n'ont pas vocation à s'appliquer.

Certes, le Droit International Privé garantit l'applicabilité des lois étrangères sous réserve, toutefois, de ne guère heurter les principes intangibles de la République. Ainsi, la pratique des "répudiations musulmanes" sous-tendues par la Charia, qui postule la fraude à la loi ou au jugement est contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage, dès lors que les deux époux sont domiciliés en France (Cass. Civ. 1ere, 17 Février 2004, RTD civ 2004, P.367, avec les références). C'est dans ce sens, que cette pratique constitue le cheval de Troie de toute atteinte à l'ordre public français.

A maints égards, la décision de Lille semble marquer formellement les vestiges d'une oecuménicité "Droit-religion" qui prévalut autrefois. Dans le même temps, des cloisonnements rigides qui existent depuis justifient, de surcroît, quelques implications réciproques parfois contrastées.

C'est à bon droit que, l'éditorial de Laurent Joffrin dans le journal "Libération" du 31 mai 2008 articule sa thématique de la sorte : entre la République et la Religion, est-ce à la religion de s'adapter ou à la République ou l'inverse ? De toute apparence, les dénonciations des obscurantismes de toutes les obédiences ont été ralliées par le "factum" vivement rédigé par Louis-Marie Horeau dans le "Canard enchainé" (n°4571, du 04 juin 2008), dans lequel on peut lire "les juges de Lille ont inventé la justice à géométrie religieuse variable (la Comédie de l'hymen)".

Plus près de nous, Alain-Gérard Slama in (le jugement de Lille et le divorce français) le figaro.fr du 02 juin 2008 souligne : "cette affaire judiciaire témoigne de l'envahissement de la raison juridique par les intérêts particuliers, voire l'obscurantisme (…)", il y voit le symptôme ponctuel d'un processus qui "ronge" la Société et l'enlisement de "l'universalisme républicain".

Que vaudrait ce jugement de Lille au regard d'une certaine réalité relevant de la place de la femme et de l'acceptation de l'erreur dans certaines occurrences ?

L'acception des "qualités essentielles" du jugement de Lille à l'épreuve des faits

Ce jugement lillois risquerait d'impulser, outre mesure, les fantaisies des amateurs matrimoniaux et d'exulter les fins stratèges en quête de modèle, d'ores et déjà, breveté par le juge pour détention d'alibi invérifiable moralement. Dès lors, l'inconvénient serait que l'esprit de ce jugement soit cloné, ainsi qu'en atteste la prolifération des critiques féministes en l'espèce. Sans nul doute, la place de la femme (A) au mépris d'une certaine réalité est en cause (B).

Une égalité formelle entre l'homme et la femme

Cette rubrique, sans rattachement textuel apparent, évoque l'idée de la relégation ou presque de l'égalité aux antiquités du droit, pourtant pièce maitresse de l'échiquier des droits fondamentaux (F. Mélin-Soucramanien, Le principe d'égalité dans la jurisprudence constitutionnelle, Paris, 1997). Concernant les conjoints, la catégorisation de l'égalité passe par l'interdiction expresse des discriminations fondées sur le sexe.

L'égalité entre l'homme et la femme, dans ce contexte, réside dans la mutation structurelle majeure ayant caractérisée la sécularisation des sociétés modernes. Du moins, la traduction de cette liberté doit foncièrement acter la reconnaissance des mêmes droits aux deux conjoints à la formation et la dissolution du lien matrimonial.

Ce qui est pour le reste étrange dans le jugement de Lille, c'est évidemment le fait que le juge n'ait pas eu à s'interroger sur le droit de l'épouse à l'annulation du mariage. Dans pareilles conjonctures, serait-elle en droit de demander la nullité du mariage pour vice de consentement (erreur sur les qualités essentielles) ? Clairement. Non. C'est dans ce sens que Mme Fadela Amara (Secrétaire d'Etat aux politiques de la ville) a qualifié ce jugement de "vraie fatwa contre l'émancipation des femmes", à l'image de toutes les femmes dénonçant une "décision absolument scandaleuse", qui va "à l'encontre du droit des femmes, à leur intimité et à la libre disposition de leur corps". "Une politique aussi moyenâgeuse, qui infériorise les femmes, tire l'ensemble de la société vers le bas".

La classe politique a eu le mérite de critiquer, sous la férule d'une approche syncrétique et, par ailleurs, monolithique a fustigé une décision "atterrante" et qui "porte atteinte au principe constitutionnel d'égalité entre les hommes et les femmes et de non-discrimination"

Par un raisonnement a priori fort prédominant, on pourrait comparer ce jugement à une légitimation des "répudiations musulmanes" qui n'offrent qu'au mari la faculté d'obtenir la dissolution du mariage. En tout état de cause, la réalité ne s'y prête pas car les répudiations relèvent d'une autre problématique, pour beaucoup de raison. Qui plus est, si les "répudiations musulmanes" sont issues du droit musulman ou religieux ; le jugement lillois à l'inverse se fonde sur le droit laïc de l'Etat (Patrick Morvan, Professeur à Panthéon-Assas).

En revanche, la question se pose à propos de la qualité de demandeur (mari) dans les deux cas, mais la décision lilloise ne concerne, au fond, que l'annulation du mariage à la différence de la dissolution pour les répudiations.

Dans tous les cas, la mise en cause de l'égalité des époux est une entorse au principe énoncé par l'article 5 de du protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). Cette disposition du droit communautaire européen a plus vocation à documenter sa jurisprudence, dont la reprise par les juridictions suprêmes françaises, en vertu des règles du droit international privé, confirme l'attachement à l'ordre public. Partant, cette régression du droit, au pays des Lumières, a trituré l'entendement de Mme Amara, ce qui explique l'emploi de termes on ne peut plus pointilleux : "j'ai cru que l'on parlait d'un verdict rendu à Kandahar en Afghanistan".

Du point de vue factuel, ne faudrait-il pas s'interroger sur le régime, même, de la preuve applicable en toute situation de mise en jeu de la virginité comme qualité essentielle ?

Il est évident que, la virginité n'obéit à aucun mode de preuve juridique. Que se soit l'homme ou la femme, nul n'est en mesure, raisonnablement, de prouver a contrario le défaut de virginité de son conjoint, fût-il par mode libéral.

Ladite affaire de Lille aurait-elle pu être contextualisée si cette femme, dont la franchise a postériori a plus que valeur de signe, avait contesté l'absence de virginité alléguée par son époux ?

Visiblement, on n'en serait pas dans cet état de choses car un dialogue de sourds aurait été engagé devant le juge saisi. Ce dernier serait-il enclin à prouver le défaut de virginité, comme l'ont attestés les féministes et ceux qui se sont identifiés à leur cause à cet instant, simplement en l'absence de l'hymen? (débat "émission mots-croisés" de France 2, juin 2008).

Ne peut-on pas poser la question des reconstructions chirurgicales de l'hymen ? Nous sommes loin d'une science exacte. Ne serait-ce pas une passe où l'appréciation du juge serait confrontée à un produit de la modernité ? L'expertise médicale pourra-t-elle toujours donner des résultats fiables face à l'emprise de certaines pratiques en vogue.

Tous comptes faits, l'exactitude de la science au regard de certaines pratiques aujourd'hui labélisées ou presque demeure un flou scripturaire. D'ailleurs, cette attitude est décriée par Marie-Georges Buffet (Secrétaire Général du parti communiste) par son énumération de la "monstruosité juridique" toile de ce jugement.

Au-delà des appréhensions de cette question, une inégalité, tout de même de fait, s'installe au sujet de l'homme. Saurait-on protester une quelconque absence de virginité chez l'homme ? A cette interrogation soulevée par le Professeur Patrick Morvan (Professeur à Paris 2), force est de lui emboiter la coloration substantielle marquant sa réponse. Nulle femme ne saurait se prévaloir d'un tel postulat qui échappe à tout mode de preuve.

C'est ici le lieu de constater que cette approche, qui s'inspire davantage des faits, ne peut pas ne pas avoir de signification dans l'appréciation du juge. A cet égard, le défaut de virginité de la femme, dans ce cas, ne mettrait pas, pour autant, à mal les aspirations de l'époux à une union durable, puisqu'aucune circonstance ne l'atteste.

Vers une "désannulation" réaménageant la condition des parties

La mise en discussion des suites juridiques de l'affaire dite de Lille a abruptement interpellé la classe politique et la chronique juridico-judiciaire. Une implication de la mansuétude des juges de la Cour d'Appel de Douai, par l'entremise du double degré de juridiction, est sollicitée.

Dans ces conclusions écrites destinées à la Cour d'appel, le parquet général a indiqué : "en aucun cas, l'erreur sur la virginité de l'épouse ne pouvait constituer une qualité essentielle de la personne qui permettrait d'obtenir la nullité du mariage", une porte de sortie comme l'annulation, mais à condition de substituer un motif légitime à ce motif discriminatoire. A bien des égards, il suggère par exemple le défaut de consentement, l'erreur sur la personne ou le défaut de cohabitation.

De tout point, Caroline Fourest, dans ProChoix le 02 juin 2008, procède de la décrépitude de l‘acception du droit en ces termes : "notre conception juridique du mariage doit être en phase avec son temps, le mariage doit être dépoussiéré (…)", la mouvance féministe, dont elle est un membre fort signifiant, a fait du lobbying dans le dessein de stopper cette jurisprudence. Au même titre, Elisabeth Badinter indique sur France inter que : "la sexualité des femmes est une affaire privée et libre" et sous ce même rapport, la philosophe Cathérine Kintzler, par l'entremise d'un dialogue ironique entre un juriste "moderne" et une femme émue par le jugement "archaïque", organise une réflexion autour de la domination contemporaine de la pensée libérale qui conduit à la contractualisation des rapports juridiques, voire à la classification des personnes ; elle met en relief l'irénisme des juristes qui, au nom de la liberté individuelle, ferment les yeux sur la réalité des rapports sociaux et sur les pressions qui peuvent être exercées sur les individus (Cacher cette virginité que je ne saurais voir, Marianne 2, le 02 juin 2008).

Pour sa part, Aline Chenet de Beaupré, Maître de conférences à Orléans, ne pense pas que les critiques soient complètement fondées en droit (A l'ombre des jeunes filles en fleurs, dalloz.fr le 02 juin 2008). A presque toutes les occurrences, on peut mieux contextualiser l'hétérogénéité des acceptions, des modes de raisonnement fondés sur des postulats différents.

Ne serait-ce pas une sorte d'oblitération du fait juridique vis-à-vis d'une certaine réalité ? Ne demanderait-on pas au juge de Douai de délégitimer un jugement dont le bien-fondé n'est guère contesté, mais seulement mépriserait simplement une certaine réalité ?

Par-dessus tout, la Cour d'Appel fait droit aux attentes de la quasi-totalité des protagonistes, en infirmant le jugement de Lille et maintenant les époux dans la condition qui précédait l'annulation du mariage : les époux demeurent donc mariés, à ceci près que l'unique recours plausible est inéluctablement le divorce. L'évanescence du jugement de Lille tient en réalité aux vertus du bon sens ; puisqu'en plus du soubassement moral ou religieux implicite qui s'en est présagé, il faut dire que la conformation sexuelle s'était aussi préfigurée.

Si l'on en croit la Cour de cassation (Civ., 6 avril 1903) - dans une affaire intéressante où l'épouse dépourvue d'organes génitaux internes, présentait tout de même les apparences de féminité - au début du siècle passé : "le défaut, la faiblesse ou l'imperfection de certains organes caractéristiques du sexe sont sans influence possible sur la validité du mariage ; il peut en résulter seulement un état d'impuissance naturelle ou accidentelle et le Code civil, à la différence de l'ancienne législation et dans le but de prévenir les incertitudes, les difficultés et les scandales de preuve, n'a pas accordé pour cette cause d'action en nullité". Ainsi, le même raisonnement peut être emprunté, pour réfuter les conformations dans l'affaire de Lille.

En raison de certaines incertitudes et de la prévention des scandales de preuve, le juge ne devrait donc pas accorder d'action en nullité pour défaut de virginité, puisque n'ayant nullement d'influence possible sur la validité du mariage.

Du reste, d'autres raisons peuvent toutefois être évoquées pour justifier la demande d'annulation du jugement, annulant le mariage pour absence de virginité, rendu par le TGI de Lille.

Il convient d'abord de mesurer, avec le recul du temps, l'atteinte à la dignité de la femme qui pourrait être portée. Formulée comme : "un manquement à la considération due à la personne humaine sous forme notamment de discrimination (…)" d'après les Professeurs Raymond Guillien et Jean Vincent (Lexique des termes juridiques, 14e édition Dalloz2003) et "tout ce qui consiste à déshumaniser la personne" selon l'approche de Marie-Luce Pavia. La dignité est pour ainsi dire ce qu'il y a de plus humain dans l'homme et qui lui donne une valeur sacrée (article 16 Code civil). A ce propos, la considération de l'erreur pour absence de virginité entamerait, sans contredit, sa valeur sacrée en tant que personne humaine soldée en pièce de rechange durant la nuit des noces.

Ensuite, il faut bien entendu s'interroger sur les implications subtiles de l'atteinte à l'intégrité morale de l'épouse, qui pourrait agréger quelque forme de diffamation ou imputation de faits, susceptible d'entacher d'opprobre la personnalité de la jeune femme. Il n'est guère de doute que, une information exfiltrée du cercle des deux familles de mariés aurait pu faire auréoler le prestige des stratèges du chantage et de la causerie "diffamatoire".

La tendance qui, enfin, postule le mariage comme un vivier de la cohérence familiale a dû se faucher contre le "déshonneur familiale" de la jeune femme. Pourtant, dans l'imagerie traditionnelle, au soir des noces les deux familles sont réunies pour l'accréditation des considérations familiales, sans imaginer quelques incompatibilités d'humeurs. En l'espèce, si tant est que l'on puisse s'accorder, l'honneur de la famille était sans doute mis à mal.

Pour autant, dans la réformation du jugement, la Cour considère que la virginité de l'épouse n'avait pas été invoquée par le mari comme une condition nécessaire à la conclusion du mariage ; puisqu'il ressort des conclusions de l'époux, que son erreur ne portait pas sur la virginité qui n'était qu'une espérance. Par conséquent, le mensonge de son épouse aurait provoqué une erreur sur les qualités essentielles de la confiance qu'il pouvait lui porter. Cet argument est rejeté car le mensonge contesté ne pouvait être prouvé ("la Cour d'appel rejette l'annulation du mariage pour mensonge sur la virginité", Dépêches jurisclasseur, le 27 novembre 2008, 1484).

Pour ceindre le tout, on peut se demander pourquoi le juge de Lille a retenu le mensonge sur la virginité comme "qualités essentielles" de la personne au sens de l'article 180 alinéas 2 du Code civil, alors qu'elle n'entrave pas la consommation du mariage et la procréation ?

Loin d'être du signe du succès, l'accueil réservé à ce jugement a eu autant de raisons d'être mitigé. Sans détour, n'a-t-on pas offusqué la passerelle Droit-équité ? Il faut sans doute se départir de la dogmatisation confessionnelle et des conformations personnelles des époux, pour extraire du champ de l'erreur sur les qualités essentielles le défaut de virginité de l'épouse.

Le jugement de Lille pouvait faire époque avec sa teinte implicite de religiosité, mais le Droit laïc ou sécularisé s'est vu dans l'obligation d'intervenir : question de la saisine de la Cassation dans l'intérêt de la loi. In fine, il revenait à la Cour d'Appel de Douai d'apporter sa marque à l'anthologie judiciaire de l'année 2008 en réformant le jugement de Lille, en ce sens : "En toute hypothèse, le mensonge qui ne porte pas sur une qualité essentielle n'est pas un fondement validé pour l'annulation du mariage (…). Tel est particulièrement le cas quand le mensonge prétendu aurait porté sur la vie sentimentale passée de la future épouse et sur sa virginité, qui n'est pas une qualité essentielle, en ce que son absence n'a pas d'incidence sur la vie matrimoniale (…)". Il n'en reste pas moins que, les qualités essentielles seraient retenues dans le cas où le consentement ou un autre élément aurait fait défaut au jour du mariage (La Cour d'appel rejette l'annulation du mariage pour mensonge sur la virginité, dépêche jurisclasseur, le 27 novembre 2008, 1484).

Bibliographie

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"La cour d'appel de Douai rejette l'annulation du mariage pour mensonge sur la virginité", dépêches JurisClasseur, 27 novembre 2008, 1484 a et b Philippe Malaurie, "Rejet de l'annulation du mariage pour mensonge sur la virginité", La Semaine Juridique Édition Générale n° 3, 14 janvier 2009, II 10005
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Une telle interprétation de la loi de 1975 est proposée, comme branche d'une alternative, par Jean Carbonnier, La famille, l'enfant, le couple, Thémis, 21e éd. 2002, p. 424.
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Patrick Morvan, La nullité du mariage pour absence de virginité : droit, sexe et religion, blog, juin 2008
Yves Calvie, Emission mots-croisés sur France 2, juin 2008
F. Mélin-Soucramanien, Le principe d'égalité dans la jurisprudence constitutionnelle, Paris, 1997
Lexique des termes juridiques, 14e édition Dalloz 2OO3
Code civil Dalloz ed. 2005
Bibliothèque Wikipedia

Chronique juridique
Par Aubin Nzaou
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