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Facebook : employeur vs. salariés, la guerre est déclarée

Le 05/11/2010, par Murielle Cahen, dans Technologies / Droit de l'internet.

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Avec plus de 500 millions de membres actifs à travers la planète [1], dont 17,2 millions en France [2], Facebook est "le réseau social" auquel le monde ne peut plus échapper. Constitué en 2004 pour des étudiants de l'université de Harvard, ce site ouvert à tous depuis le 24 mai 2007 fait l'objet de nombreuses controverses concernant notamment le respect de la vie privée des utilisateurs. La charte concernant la vie privée [3] indique en effet que Facebook peut aller récolter des informations sur les membres à partir de sources extérieures comme les journaux, les blogs et d'autres sources sur Internet [4].

Les conséquences de cette divulgation de la vie privée sont que les informations publiées sur Facebook peuvent être lues et utilisées par des personnes à qui elles n'étaient pas initialement destinées. En effet, certaines entreprises utilisent Facebook pour collecter des informations sur leurs employés tandis que des recruteurs s'en servent pour leur sélection de candidats. Cette façon de récolter les informations sur les internautes et de les utiliser conduit, a fortiori, à se pose une question : l'employeur peut-il licencier un salarié en s'appuyant sur des photos ou des textes diffusés sur Facebook ?

Pour y répondre, il conviendra d'une part, de confondre Facebook face au licenciement (1), et d'autre part, Facebook face à la vie privée (2).

Facebook et licenciement

S'il n'existe pas de jugement définitif pour les réseaux sociaux, contrairement aux blogs et aux forums (le phénomène de Facebook est récent en France), les propos critiques tenus par les salariés contre leur employeur peuvent néanmoins se retourner contre eux. Déjà, en décembre 2008 trois salariés d'une SSII à Boulogne-Billancourt avaient été licenciés pour avoir critiqué leur hiérarchie et leur responsable RH sur Facebook. En juillet dernier, trois autres salariées d'une association de défense de victimes de violences conjugales à Périgueux ont également été licenciées, pour "faute lourde » après avoir tenus sur ce même réseau social des propos jugés "injurieux, diffamatoires et menaçants" par leur employeur [5]. Après l'échec d'une audience de conciliation, l'affaire sera jugée par le tribunal des prud'hommes de Périgueux le 14 mars 2011. L'enjeu est important et la décision pourrait faire date.

Il convient ainsi de se demander quels textes de loi s'appliquent en cas de propos injurieux tenus par le salarié sur son profil Facebook ? Le droit de l'information [6] avec la répression civile et pénale habituelle de la diffamation, de l'injure, et de l'atteinte au respect du droit à la vie privée s'appliquera. En outre, si, compte tenu de la nature des fonctions des salariés et de la finalité propre de l'entreprise, les propos diffusés au sein de l'entreprise sont de nature à créer un trouble objectif caractérisé, le droit du travail s'appliquera également. Le pouvoir de sanction de l'employeur sera alors légitime. Mais en aucun cas les salariés écoperont d'une sanction disciplinaire pour des faits appartenant à leurs sphères privées. La sanction de l'employeur consistera simplement en une mesure permettant de faire cesser le trouble.

Dans l'affaire de Périgueux, l'employeur de l'association de défense de femmes victimes de violences conjugales avait licencié ses salariées pour faute lourde. Or, ladite faute doit impérativement cumuler le caractère de "gravité exceptionnelle" [7] et l'intention de nuire. A charge pour l'employeur d'en apporter la preuve. En l'espèce, en licenciant ses salariées pour faute lourde, l'employeur semble donc avoir dépassé le cadre d'une mesure permettant de remédier au trouble.

Facebook et vie privée

Pour les salariés, ces paroles diffusées sur Facebook relevaient de la protection de leur vie privée. Dès lors, il convient de se demander si les propos tenus par des salariés sur Facebook relèvent ou non de la vie privée ? En la matière, il y a deux grands principes. D'un côté, l'employeur ne peut, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié [8], se fonder sur le contenu d'une correspondance privée pour sanctionner son destinataire [9]. De l'autre, il existe des exceptions lorsqu'un échange privé devient public. Le profil est alors ouvert à tous, il s'agit d'un lieu public, puisque n'importe quel internaute, et a fortiori l'employeur, peut accéder au profil du salarié et aux propos qu'il tient.

Dès lors, la règle qui s'applique est la même que pour un journaliste ou un bloggeur : l'auteur du message est responsable des propos qu'il tient en public. Encore faut-ilpour que cela devienne un motif de licenciement, que l'information ait - compte tenu des fonctions exercées par le salarié - porté atteinte aux intérêts légitimes de l'entreprise [10]. Tout ceci conduit à se poser une question, l'interception des informations par l'employeur sur Facebook est-elle licite ? Dans l'affaire jugée à Boulogne-Billancourt, l'employeur n'a pas pris connaissance des propos des salariés de façon frauduleuse, ces derniers lui avaient été transmis par l'un de leurs amis sur Facebook. Dans ce cas, le moyen de preuve de l'employeur est parfaitement recevable et les propos peuvent être invoqués aux prud'hommes.

Dans l'affaire de Périgueux, l'employeur n'a pas indiqué de quelle manière il a eu connaissance de la conversation des salariées. C'est pourquoi Me Eric Barateau a porté plainte pour interception illicite de communication. Mais il y a-t-il réellement interception de communication ?
Selon la loi, ce mécanisme consiste à l'écoute et à l'enregistrement de communications privées et de télécommunications, or ce n'est pas le cas sur Facebook. Le moyen de preuve utilisé par l'employeur peut en revanche être illicite si ce dernier a "cassé" des codes d'accès ou mots de passe pour accéder à la conversation.

Dans tous les cas, l'employeur de l'association SOS-Femmes aurait dû essayer de calmer le jeu. Et compte tenu du contexte, il ne semble pas être dans son droit. Affaire à suivre donc car ce genre de jurisprudence peut être décisif pour de nombreux cas, y compris les nôtres.

[1] http://blog.facebook.com/blog.php?post=409753352130 [archive] (juillet 2010).

[2] http://www.generation-nt.com/facebook-reseau-communautaire-etude-europe-nombre-utilisateurs-actualite-994761.html [archive] (avril 2010).

[3] "We may share your information with third parties, including responsible companies with which we have a relationship."

[4] "We may use information about you that we collect from other sources, including but not limited to newspapers and Internet sources such as blogs, instant messaging services and other users of Facebook, to supplement your profile." Cf. http://www.facebook.com/policy.php [archive].

[5] Les jugements dans ces deux affaires n'ont pas encore été rendus.

[6] La loi de 1881 sur les infractions de presse.

[7] Article L453-1 Code de la sécurité sociale.

[8] Article 9 du Code civil.

[9] Cass. ch. mixte, 18 mai 2007.

[10] Cass. soc., 20 nov. 1991.

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