Le blog juridique de Murielle Cahen

Les bonnes pratiques du référencement sur Internet

Le 09/01/2012, par Murielle Cahen, dans Technologies / Droit de l'internet.

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En multipliant la réservation de noms de domaine comportant à de nombreuses reprises le même terme, la société a commis des actes de concurrence déloyale.

Au milieu de l'immensité de données qui sont véhiculées sur internet, il apparaît nécessaire, particulièrement pour les entreprises ayant une activité commerciale, d'améliorer la visibilité du site internet en faisant appel à des professionnels du référencement. Le référencement sur internet est en effet le mode de diffusion le plus fréquent de données, de produits et de services. Il permet l'indexation du contenu d'un site sur les bases de données des outils de recherche tels que les moteurs de recherche ou les annuaires, et faire ainsi apparaître le site dans les pages de résultat.

Les relations que vont ainsi tisser les exploitants des outils de recherche et les exploitants du site internet seront régies par un contrat de référencement. Ce contrat est un contrat de mandat régit par l'article 1984 du Code Civil qui contient les clauses habituelles que l'on trouve dans les contrats de ce type, mais également des clauses spécifiques à l'activité de référencement.

Il s'agit donc de voir dans un premier temps quelle est la substance du contrat de référencement et les obligations spécifiques des parties au contrat de référencement puis nous verrons dans quelles hypothèses la responsabilité de l'une ou l'autre partie peut être engagée.

Les caractéristiques du contrat de référencement

L'objet du contrat et les obligations réciproques du référenceur et du référencé

Au terme du contrat de référencement, l'exploitant du moteur de recherche ou de l'annuaire s'engage à faire apparaître le site du demandeur dans un délai bref. En contrepartie, celui-ci le rémunère.

A défaut de précision contractuelle, le référenceur est tenu d'une obligation de moyen. En d'autres termes, le référenceur s'oblige à faire tout ce qui est en son pouvoir pour obtenir le référencement en mettant en place une technique de classement des résultats de recherche (Lyon 29 juin 2006).

En revanche, dans l'hypothèse où le référenceur s'engage sur un critère de visibilité, promettant de faire apparaître le site dans la première page de résultats des recherches effectuées par les internautes, l'obligation de celui-ci constitue une obligation de résultat.

En raison de sa particularité, il est nécessaire que le contrat de référencement certaines garanties que l'on retrouvera dans les clauses.

Les clauses du contrat de référencement

Le contrat devra prévoir la nature de la prestation et préciser les outils que le référenceur souhaite utiliser pour mettre en oeuvre le référencement.

Par ailleurs, le contrat de référencement peut être complété par un service de veille et de maintenance.

Les parties peuvent, également, se référer à la charte de référencement, afin de compléter le dispositif de leur contrat. Il importe, notamment, de souligner l'obligation mise à la charge du client de ne pas utiliser la technique dite de spamdexing.

Il est important que le contrat contienne une clause qui fixe la durée du contrat de manière précise. En effet, il peut s'agir d'une prestation ponctuelle, ou d'un contrat d'exécution successive.

Les parties devront également se mettre d'accord sur les conditions financières du contrat. Il est possible pour le titulaire d'opter pour un forfait dont le montant doit être précisé dans le contrat ou fixer un montant à payer pour chaque service rendu.

En ce qui concerne la rémunération dans le cadre d'un contrat de positionnement payant, on peut opter soit pour un paiement en fonction du nombre de fois où le lien a été cliqué (Pay-per-Clic), soit en fonction du nombre de fois où la page a été vue CPM (coût par milles pages vues). Dans ce cas précis, il faudra tenir compte des dispositions de la loi Sapin : l'intermédiaire ne pourra percevoir d'autres rémunérations que celles figurant au contrat de mandat, ce qui signifie que le prestataire ne peut être rémunéré que par l'annonceur et non pas par l'outil de recherche.

Par ailleurs, dans le but d'optimiser le référencement, le prestataire peut être dans l'obligation d'apporter des modifications dans la programmation du site internet. Pour être en mesure d'agir ainsi, une clause particulière doit régir les droits de propriété intellectuelle du titulaire du site qui autorise le prestataire à procéder à ces modifications nécessaires. En l'absence d'une telle clause, celles-ci serait de nature à porter atteinte aux droits d'auteur du titulaire du site et constitueraient une contrefaçon (Paris 14 mars 2001).

Enfin il conviendra de définir d'une manière très précise le droit applicable et la juridiction compétente, en cas de litige.

Les actes susceptibles d'engager la responsabilité des co-contractants

Les différentes techniques de référencement abusif

Le référencement abusif appelé également spamdexing sont des techniques mis au point soit par le titulaire du site qui souhaite gagner en visibilité sur internet et ce à tout prix, soit par le référenceur.

Ces techniques sont nombreuses, et il est difficile d'en établir une liste exhaustive.

Parmi ces techniques, l'on trouve notamment le spamdexing sur le contenu de la page, il s'agit d'employer des mots-clés non pertinent que l'on peut éventuellement cacher en les rendant invisible sur la page ou dans le titre. En usant de cette technique à outrance, cela permet à un site d'être référencé le plus souvent possible alors même que la requête réalisée par l'internaute ne correspond pas à l'activité dudit site.

Il peut également s'agir de détourner les pages web de sites concurrents (le pagejacking) pour renvoyer vers son propre site.

Ou encore, certaines société n'hésite pas à réserver un certains nombres de noms de domaines qui renvoie tous au même site.

Ce fut le cas dans une affaire récente. En effet, la Cour d'appel de Douai dans un arrêt du 5 octobre 2011 (voir-ci dessous), a condamné ce genre de technique de référencement abusif sur le fondement de la concurrence déloyale. En l'espèce, la société saveur bière avait crée plusieurs sites satellites dont les noms de domaine étaient constitués du terme "bière". Ces sites redirigeaient les internautes vers le site principal de la société. Par cette technique, la société s'assurait un bon référencement sur les moteurs de recherche lorsque la requête contenant le mot "bière" était choisie par un internaute. La cour d'appel a en effet estimé "qu'en multipliant la réservation de noms de domaine comportant à de nombreuses reprises le terme bière favorisant la création de liens orientant vers leur nom de domaine, le plaçant de ce fait en tête des moteurs de recherche, Julien L. et la sarl Saveur Biere ont commis des actes de concurrence déloyale en privant le site appartenant à Céline S., qui exerce dans le même secteur d'activité, d'être normalement visité".

Ainsi que nous l'avons vu, le référencement abusif est susceptible d'engager la responsabilité à la fois du référenceur et du référencé. Voyons à présent comment s'articulent leurs responsabilités respectives.

Les fondements de la responsabilité des parties

Comme nous l'avons vu, la responsabilité du titulaire du site peut être engagée sur le fondement de la concurrence déloyale. Elle peut également l'être sur celui de la contrefaçon dans l'hypothèse où le titulaire du site fait l'usage d'un signe correspondant à la marque d'un tiers. Les sanctions peuvent être sévères, le référencé risque en effet outre le versement de dommages et intérêts à la partie lésée, le déférencement de son site. Cette dernière sanction est sévère et peut constituer un dommage non négligeable pour le titulaire du site qui se voit privé de la possibilité de promouvoir son activité sur internet.

La responsabilité du référenceur est quant à elle quelque peu complexe. La question qui s'est posée en premier lieu était de savoir si l'exploitant pouvait bénéficier de la protection accordée à l'hébergeur d'un site internet par l'article 6 du la loi sur la confiance dans l'économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004. Il a été décidé que le référenceur ne pouvait être assimilé à un hébergeur dans la mesure où contrairement à celui-ci, le référenceur détient un certain contrôle sur le contenu qu'il héberge.

Pour autant, les conditions dans lesquelles sa responsabilité peut être recherchée fait débat, et une réponse claire n'arrive pas à émerger pour le moment.

Il apparait qu'une éventuelle responsabilité peut être recherchée à la fois sur le terrain de la contrefaçon et subsidiairement sur celui de la concurrence déloyale.

La question de la responsabilité pour contrefaçon du moteur de recherche peut se poser lorsqu'un lien commercial utilise un mot-clé correspondant à un signe protégé, de sorte que son utilisation serait une atteinte au droit de propriété intellectuelle d'un tiers.

La situation la plus courante est l'usage d'un mot-clé correspondant à la marque d'un tiers. La question est donc de savoir si le référenceur doit en supporter la responsabilité. Une jurisprudence abondante a dans un premier temps tranché en faveur de la marque et a condamné les moteurs de recherche pour contrefaçon de marque (TGI de Nanterre 13 octobre 2003, sté Vialticum et sté Luteciel c/ sté google ; TGI Nanterre, 16 septembre 2004, Hôtel Méridien c/ Google France).

Cependant, un revirement jurisprudentiel est intervenu récemment. En effet, la CJUE a considéré que la contrefaçon était constituée que dans la mesure où l'usage du signe s'effectue dans la vie des affaires. Cependant, alors même que le référencement s'opère dans la vie des affaire lorsqu'il permet au titulaire d'un site de choisir à titre de mots-clés des signes identiques à des marques, et qu'il affiche les sites de ses clients dans la liste de résultats, la CJUE considère que cela n'engendre pas l'usage du signe par l'exploitant de l'outil de recherche dans la vie des affaires. Dans un arrêt du 2 février 2011, la cour d'appel de Paris a repris le raisonnement de la CJUE en considérant que le grief de contrefaçon ne pouvait être retenu à l'encontre du référenceur.

Par ailleurs, la responsabilité du référenceur pourra être recherchée à titre subsidiaire sur le terrain de la concurrence déloyale en cas de faute de Droit commun. Dans un premier temps, la cour d'appel de Versailles dans un arrêt du 10 mars 2005 a estimé qu'était constitutif d'une faute, le fait pour l'exploitant d'un moteur de recherche de ne pas vérifier la licéité d'un mot-clé choisi par le titulaire du site.

Cependant, la cour d'appel de Paris a estimé dans un arrêt du 2 février 2011 cité plus haut que la réservation d'un nom commercial ou d'une dénomination sociale à titre de mots clés dans le système de référencement Adwords ne constitue pas un acte de concurrence déloyale et/ou de parasitisme économique ; si cet usage n'engendre pas un risque de confusion dans l'esprit des internautes sur l'origine des produits ou services et sur l'identité du site Web pour lequel l'annonce est générée. Il est donc probable que dans les mois qui viennent les tribunaux viennent préciser dans quelle mesure le référenceur est susceptible de voir sa responsabilité engagée sur le fondement de la concurrence déloyale.

Pour aller plus loin

L'article de Me Murielle Cahen, "La concurrence déloyale par dénigrement"
L'article de M. Murielle Cahen, "Des modifications substantielles de la loi Informatique et libertés".

Arrêt Cour d'appel de Douai 5 octobre 2011 (Ref. n°10/03751)

Attendu que Céline S. exerce une activité commerciale de vente à distance de bière et d'objets en rapport avec la bière sous le nom commercial de Sélection Bière depuis le 3 juillet 2006 ; qu'afin de développer cette activité par le biais d'internet elle a fait enregistrer un nom de domaine selection-biere.com le 31 janvier 2006 ;

Attendu que la sarl Saveur Bière a débuté une activité concurrente de vente en ligne de bières et accessoires autour de la bière le 1er avril 2007 ; que préalablement, son gérant, Julien L. avait fait enregistrer en son nom le 27 août 2006 le nom de domaine selectionbiere.com ;

Attendu que, se plaignant principalement de ce que le nom de domaine selectionbiere.com redirigeait les internautes vers le site saveur-biere.com et non pas sur son site selection-biere.com, Céline S. a fait citer devant le tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing la sarl Saveur Bière et Julien L. pour obtenir réparation sur le fondement de la concurrence déloyale ;

Attendu que le propriétaire du nom de domaine litigieux étant Julien L., sa mise en cause dans l'instance aux côtés de la société qui l'exploite est recevable et justifiée dès lors que l'une des sanctions réclamées par la demanderesse à l'action est son transfert à son profit ;

Attendu que le nom de domaine n'est pas couvert par un droit privatif et ne bénéficie donc pas d'une protection juridique spécifique ; que l'usage d'un tel signe est donc soumis à l'action en responsabilité délictuelle de droit commun régie par l'article 1382 du Code civil, qui suppose la démonstration d'une concurrence déloyale par un usage excessif de la liberté du commerce par des procédés qui rompent l'égalité dans les moyens de la concurrence ;

Attendu que Céline S. fait donc grief à Julien L. et la sarl Saveur Biere de faire usage d'un nom de domaine similaire au sien puisque selectionbiere.com et selection-biere.com ne se distinguent que par l'existence d'un tiret dans le second ; que ces deux noms recouvrent une activité identique : la vente de bières et d'articles se rapportant à la consommation de bières ;

Attendu que le terme de selection désigne l'activité du site qui offre un choix de produits proposés à la vente ; que le terme biere désigne le produit vendu ; que ces deux termes pas plus que leur association ne présentent de caractère distinctif par rapport à l'objet du site désigné, qu'ils évoquent en eux-mêmes, ni ne permettent l'identification d'une entreprise particulière ; que dans ces conditions, il ne peut être fait grief aux intimés d'en avoir fait usage ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a condamné Julien L. et à la sarl Saveur Biere à transférer à Céline S. le nom de domaine selectionbiere.com ;

Attendu qu'il ressort du constat dressé le 19 septembre 2008 par maître Véronique Berthezene, huissier de justice associé, que, lorsque l'on saisit différents mots clefs identiques ou similaires à selection biere dans les différents moteurs de recherche (Google, Yahoo, Voila, MSN, AOL, Altavista, Excite, Alltheweb, Lycos) ce sont les sites selectionbiere.com et saveur-biere, ou les sites qui leur sont liés qui apparaissent ; qu'en effet les sites misterbiere.com, in2beers.com, mister-biere.com, esprit-biere.com, couleur-biere.com, couleursbieres.com, monsieurbiere.com appartiennent tous à Julien L. ; que ces sites n'offrent aucun service, sinon de proposer une suite de liens renvoyant sur le site principal de la société Saveur Biere ;

Attendu que les moteurs de recherche classent les sites selon leur indice de popularité calculé en fonction du nombre de liens pointant vers eux qu'en outre ces sites dits satellites comportent un grand nombre de fois le mot-clef “biere” indicatifs retenus par les moteurs de recherche pour élaborer le classement en page de résultats ;

Attendu ainsi que l'ensemble de ces techniques sont destinées à tromper les moteurs de recherche sur la qualité d'une page ou d'un site afin d'obtenir par un mot- clef donné, un bon classement dans les résultats de moteurs ; que les pièces produites aux débats démontrent que le site saveur-biere.com est positionné en tête de liste des pages de résultat du moteur de recherche Google ; que les intimés exposent que cet excellent référencement s'expliquerait par les dépenses engagées pour la notoriété de leur site mais ne produisent qu'une copie d'un document élaboré par eux-mêmes répertoriant des sommes censées représenter des frais de publicité auprès de différents supports pour les années 2007 et 2008 qui n'offre toutefois aucun caractère probant dès lors qu'il n'est confirmé par aucun document comptable ;

Attendu qu'en multipliant la réservation de noms de domaine comportant à de nombreuses reprises le terme biere favorisant la création de liens orientant vers leur nom de domaine, le plaçant de ce fait en tête des moteurs de recherche, Julien L. et la sarl Saveur Biere ont commis des actes de concurrence déloyale en privant le site appartenant à Céline S., qui exerce dans le même secteur d'activité, d'être normalement visité ; qu'infirmant le jugement entrepris sur ce point en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande formée par Céline S. de ce chef, Julien L. et la sarl Saveur Biere doivent être condamnés sous astreinte à supprimer les sites satellites du site saveur-biere.com ; que sa demande tendant à voir supprimer le nom de domaine selectionbiere.com dans ces sites satellites outre qu'elle n'est pas fondée, ainsi que précédemment retenu, devient donc sans objet ;

Attendu que Céline S. commercialise des tireuses à bière “Bier Maxx” de couleur noire ou grise, destinées aux particuliers, au prix de 99,90 euros le petit modèle, et 149,90 euros le grand modèle ;

Attendu que le site saveur-biere.com signale à ses visiteurs que Saveur Biere distribue le dernier modèle de la machine à bière Bier Maxx “et donc la plus fiable”, expliquant avoir sélectionné ce dernier modèle car il “est extrêmement fiable et approuvé par les consommateurs” et informant ces derniers qu'ils peuvent reconnaître “l'ancien modèle de pompe Bier Maxx et le nouveau par le design de la machine (ancien : gris/noir - nouveau : chromée ou rouge)” ;

Attendu qu'à l'occasion d'un échange de courriel entre Céline S. et Julien L. les 30 et 31 octobre 2007, ce dernier, répondant à la demande de sa concurrente de lui fournir le document officiel du fabricant prouvant que le modèle Bier Maxx destiné au marché français serait plus faible que celui vendu en Allemagne, a émis des “doutes sur l'existence” d'un tel document, expliquant que son “article était légitime dans la mesure où entre une machine à 129 et une à 169 nécessairement il y a un gap et il faut l'expliquer au client” ;

Attendu que dans le cadre de l'instance, les appelants produisent un courrier émanant de leur fournisseur SCO, expliquant que les produits qu'ils commercialisent ont été spécialement produits pour le marché français à sa demande du fait que son propre fournisseur avait livré une fin de série fin 2006 destinée à l'origine au seul marché allemand, épuisée en janvier 2007, mais sur laquelle il avait émis des réserves sur la qualité, souhaitant des améliorations techniques ; que cette demande avait été réalisée et que pour différencier cette nouvelle série par rapport à la précédente, il avait obtenu que 2 coloris soient réservés au marché français même si les coût de production devaient s'en ressentir ; que ce courrier est toutefois à rapprocher des deux courriels adressés par ce même fournisseur à Céline S. le 14 décembre 2007 destinés à lui expliquer la politique des prix pratiqués par le fabricant en fonction du marché allemand et français qui ne s'explique nullement par une différence des qualités techniques des machines commercialisées sur l'un ou l'autre territoire, mais par le fait que le marché allemand étant plus vaste il bénéficie de conditions d'achat meilleures, justifiant des prix plus bas que sur le marché français ;

Attendu donc qu'en affirmant faussement sur leur site saveur-biere.com que les nouveaux produits qu'ils commercialisent sont plus fiables que les anciens produits, qui sont ceux commercialisés sur le marché allemand et distribués par Céline S., la sarl Saveur Biere et Julien L., en leur qualité de propriétaire du nom de domaine et d'exploitant du site, commettent des actes de dénigrement constitutifs de concurrence déloyale au préjudice de leur concurrente dont les produits sont signalés comme déficients ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné sous astreinte les appelants à supprimer les mentions litigieuses ;

Attendu que la captation par Julien L. et la sarl Saveur Biere de clients potentiels par la redirection vers le site internet saveurbiere.com par le biais de sites satellites dont c'est la seule finalité et le dénigrement des pompes à bière qu'elle commercialise ont causé à Céline S., leur concurrente, un préjudice commercial et une atteinte à l'image de sa société qui seront justement indemnisés par l'allocation de la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts ; que le jugement sera donc infirmé de ce chef ;

Attendu qu'à l'appui de leur demande de dommages et intérêts, les appelants soutiennent que Céline S. aurait bénéficié grâce à la publication du jugement revêtu de l'exécution provisoire, d'une publicité détournée auprès de l'ensemble des internautes se connectant sur la page d'accueil du site saveur-biere.com ; que toutefois cette publication ayant été ordonnée par une décision de justice, partiellement confirmée, ils ne peuvent invoquer aucun dommage ni faute de l'intimée à l'origine de ce dommage, de sorte qu'ils seront déboutés de leur demande de ce chef ;

Attendu que l'équité commande de faire bénéficier Céline S. des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Décision : Par ces motifs, la cour,

  • Infirme partiellement le jugement entrepris,
  • Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés,
  • Déboute Céline S. de ses demandes tendant à se voir transférer sous astreinte le nom de domaine selectionbiere.com, et à voir condamner sous astreinte la sarl Saveur Biere et Julien L. à cesser d'utiliser le nom de domaine selectionbiere.com dans les sites satellites leur appartenant,
  • Condamne, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt, la sarl Saveur Biere et Julien L. à supprimer les sites satellites du site saveur-biere.com” leur appartenant, à savoir les sites : misterbiere.com, in2beers.com, mister-biere.com, esprit-biere.com, couleur-biere.com, couleursbieres.com, monsieurbiere.com, aufrigo.fr,
  • Condamne in solidum la sarl Saveur Biere et Julien L. à payer à Céline S. la somme de 10.000 euros en réparation des préjudices commercial et moral subis du fait des actes de concurrence déloyale dont ils sont les auteurs,
  • Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions,

Y ajoutant,

  • Déboute la sarl Saveur Biere et Julien L. de leur demande de dommages et intérêts,
  • Condamne in solidum la sarl Saveur Biere et Julien L. à verser à Céline S. le somme de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
  • Condamne in solidum la sarl Saveur Biere et Julien L. aux dépens, distraits conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Mme Martine Zenati, Président

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