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Intermédiaires techniques et retrait des contenus dits illicites

Le 24/02/2014, par Murielle Cahen, dans Technologies / Droit de l'internet.

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Pour agir efficacement contre les contenus dits "manifestement illicites" sur la toile, il convient non pas de mettre en oeuvre une solution unique, mais un ensemble de mesures cohérentes et complémentaires.

Dans cette lutte, l'implication et la responsabilité de tous les acteurs doivent être recherchées, avec l'objectif de faire cesser les atteintes sans forcément uniquement sanctionner les responsables. Les intermédiaires techniques ont ainsi un rôle important à jouer dans le retrait de ces contenus.

Le développement d'Internet, en tant que réseau de communication accessible à tous, a suscité de nombreux débats notamment en ce qui concerne l'application du droit pour la poursuite des auteurs d'infraction qui s'apparente à un acte vain du fait de leur localisation dans le monde entier et de leur anonymat. L'Union européenne s'est alors tournée vers les personnes qui proposent des services dans la société de l'information afin qu'ils fassent directement cesser les atteintes.
Ainsi, la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative "à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur" a prévu un régime de responsabilité spécial dérogeant au droit commun pour "toute personne physique ou morale qui fournit un service de la société de l'information". Qui sont ces intermédiaires ?

Ce terme recouvre divers acteurs de la société de l'information : les fournisseurs d'accès à Internet, les fournisseurs de cache et les hébergeurs de contenus. Ces activités peuvent se superposer, mais pour bénéficier de ce régime de responsabilité allégé, ces acteurs ne doivent pas intervenir sur le contenu.

Ainsi, ils collaborent aux demandes de retrait de contenus illicites qui sont adressées par les ayants droit. Cependant, cette lutte est loin d'être parfaite sachant qu'une fois le contenu litigieux retiré, rien n'empêche sa réapparition.

De cette réalité, naissent toutefois des solutions techniques, par le filtrage ou le blocage, qui permettent un contrôle sur les contenus postés sur la toile. Cependant, ces mesures doivent nécessairement se concilier avec l'interdiction d'imposer une surveillance générale aux intermédiaires techniques.

La directive du 8 juin 2000 a été transposée en droit français par la Loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 qui permet aux tiers (notamment aux titulaires de droits de propriété intellectuelle) de faire valoir leurs droits tout en préservant les intérêts des intermédiaires techniques de l'Internet.

Cette loi prévoit une notification afin de faire présumer la connaissance par les hébergeurs de faits litigieux sur les sites qu'ils hébergent.

r, le modèle économique de ces acteurs repose essentiellement sur la monétisation de ces contenus. Une surveillance trop accrue porterait nécessairement atteinte à leur activité et instaurerait une certaine forme de censure. Ainsi, il faut concilier les différents intérêts en présence.

La prévention des atteintes par les intermédiaires techniques

Le filtrage des contenus

Ces mesures ont pour but d'identifier des contenus et de déterminer s'il y a lieu ou non de les bloquer, c'est-à-dire d'empêcher leur circulation ou leur accessibilité. Les sites du Web 2.0 tels que YouTube ou Dailymotion sont fondés sur l'apport de contenu par leurs membres. Ce développement de masse du contenu mis en ligne appelle les intermédiaires techniques à recourir à des solutions techniques afin de mener des politiques de filtrage. Ainsi, ces mesures peuvent être ordonnées par le juge ou être le fait volontaire des intermédiaires techniques.

Concernant la première hypothèse, la directive Commerce électronique prévoit la possibilité pour les autorités nationales de mettre en place des obligations de surveillance applicables à un cas spécifique. Les acteurs visés aux articles 12, 13 et 14 de la directive peuvent ainsi se voir imposer une telle obligation sans que cela ne puisse porter préjudice à leur activité. Concernant la deuxième hypothèse, de plus en plus de dispositifs de filtrage ont été mis en place à l'initiative des intermédiaires techniques eux-mêmes. La directive Commerce électronique semble par ailleurs encourager ces initiatives (considérant 40) : "il est dans l'intérêt de toutes les parties qui participent à la fourniture de services de la société de l'information d'adopter et d'appliquer" des "mécanismes rapides et fiables permettant de retirer les informations illicites et de rendre l'accès à celles-ci impossible".

Cependant, la question se pose de savoir si la mise en place de ces mesures, qu'elle soit volontaire ou forcée, ne risque pas de priver les intermédiaires techniques du bénéfice du régime spécial de responsabilité qui leur est reconnu en vertu de la directive.

En effet, la neutralité de ces acteurs, leur caractère purement technique, automatique et passif, est le fruit d'une construction jurisprudentielle initiée par la CJUE (CEDH 23 mars 2010 Vuitton c/ Google Adwords) et reprise par les juridictions nationales. Il est difficile de répondre dans la mesure où les juges n'ont pas apporté plus de précisions quant au sens à donner à cette neutralité. Mais il convient d'énoncer une distinction déjà opérée par la doctrine : Monsieur Ronan Hardouin distinguant "la neutralité technique" de "la neutralité intellectuelle".

Les mesures de filtrage-blocage permettraient une connaissance technique, mais non un contrôle intellectuel sur le contenu. Le régime de responsabilité des intermédiaires est donc maintenu.

Pas d'obligation générale de surveillance

La masse de données traitée par les intermédiaires techniques rend leur maitrise sur l'ensemble extrêmement difficile. La directive Commerce électronique pose comme principe d'interdiction d'imposer aux intermédiaires techniques une obligation de surveillance : "les États membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites". Ceci se justifie par des considérations d'ordre économique et juridique.

En effet, l'objet premier de la directive est la réalisation du marché intérieur avec la libre circulation des services de la société de l'information. De plus, cette interdiction doit également s'observer comme le corollaire du régime de responsabilité allégé dont bénéficient les intermédiaires techniques sachant qu'ils "ne peuvent voir leur responsabilité engagée dès lors qu'ils s'en tiennent à [leur] rôle, et ne sont pas à l'origine de la circulation de contenus illicites, ou n'en ont pas le contrôle, ou encore font de leur mieux pour les retirer dès qu'ils en ont connaissance".

La neutralité effective des intermédiaires est donc le gage de la libre circulation des communications électroniques qui ne font l'objet d'aucune discrimination. Cette menace a été considérée par un arrêt Google c/ Bach Films qui a énoncé que le fait d'imposer à un moteur de recherche de prévenir la réapparition dans son service d'images qualifiées d'illicites revenait à lui imposer une obligation générale de surveillance. Un tel dispositif ne peut être valable que limité dans le temps. Pour autant, les hébergeurs sont tout de même tenus d'apporter leur concours pour la mise en oeuvre du retrait des contenus illicites.

La cessation des atteintes par les intermédiaires techniques

La procédure de notification

Le régime spécial de responsabilité repose sur l'ignorance du contenu illicite hébergé. Or, dès l'instant où cette connaissance est effective, les intermédiaires techniques sont tenus d'agir promptement pour retirer le contenu ou en rendre l'accès impossible (article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004). L'article 6-I-5 de la LCEN met en place cette procédure de notification en disposant que la connaissance des faits litigieux est réputée acquise par les prestataires techniques dès lors que les éléments prescrits par la loi sont notifiés. Quels sont ces éléments ?

Il s'agit de la date des faits, d'une copie de la correspondance adressée à l'auteur ou l'éditeur des informations par laquelle il est demandé leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pas pu être contacté.

De plus, les tiers informent l'hébergeur notamment sur la description des faits litigieux et leur localisation précise dans les sites hébergés. A la suite de cette notification, les intermédiaires techniques sont dans l'obligation de retirer le contenu en menant promptement les actions qui s'imposent. À titre d'exemple, la société eBay a été condamnée par la justice pour un retrait tardif.

En effet, le site de vente aux enchères avait attendu la saisine du tribunal par le demandeur, qui avait pourtant envoyé plusieurs notifications, pour retirer promptement des propositions de revente de billets de concert à des prix supérieurs à ceux proposés par les points de vente. La même solution a été retenue à l'encontre de Dailymotion le 11 juin 2010. Ainsi, il apparaît que la jurisprudence pousse les hébergeurs à adopter une politique préventive et à retirer les contenus dans tous les cas.

Le retrait du contenu

Même si, par principe, les intermédiaires techniques n'ont pas intérêt et ne souhaitent pas retirer les contenus qui alimentent leurs services ; afin de voir leur régime de responsabilité préservé, ils sont tenus de ce retrait.

Ainsi, est-ce que la notification d'un tiers à l'hébergeur d'un contenu qu'il juge illicite engage la responsabilité de l'intermédiaire faute d'avoir retiré promptement ces informations ou d'en avoir rendu l'accès impossible ? La réponse relève de l'appréciation du caractère "manifestement illicite" du contenu.

Les auteurs s'accordent à définir cette expression par "les contenus d'une gravité avérée et dont le caractère illicite ne semble pas discutable". Dans le silence des textes, c'est la jurisprudence qui a eu à apprécier ce concept. Après avoir adopté une conception restrictive du principe, elle semble finalement trancher pour une approche extensive de la notion. Dans l'arrêt du 12 septembre 2007 Google Inc. et Google France à Benetton Group et Bencom, la Cour d'appel a estimé que lorsqu'un certain nombre d'éléments de preuve ont été apportés par un ayant droit sur la titularité de sa marque et sur le fait que la personne exploitant la marque n'en a pas obtenu l'autorisation, alors l'information est manifestement illicite. Cependant, la notion de contenu à caractère manifestement illicite semble inopérante pour tout ce qui a trait à un cas de diffamation (CA de Paris, ordonnance de référé, avril 2013).

Par Murielle Cahen,
Avocat

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