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L'avenir des professions libérales juridiques et judiciaires

Le 08/06/2011, par Bernard Soinne, dans Judiciaire / Monde de la Justice.

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L'avenir des professions libérales juridiques et judiciaires depuis la loi (n°2011-331) du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Des professions nombreuses et variées

Ces professions sont nombreuses et variées. La profession d'avocat comporte 50.000 avocats dont 20.000 au Barreau de Paris. Jusqu'au 31 décembre 2011, il existe 235 offices d'avoués. Les notaires sont au nombre de 9.000. Il y a 19.000 experts-comptables et 16.000 cabinets d'expertise comptable.
Le chiffre d'affaires des experts-comptables est de plus de 9 milliards d'euros ce qui est évidemment considérable.

Les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires constituent deux professions distinctes. Le nombre de professionnels administrateurs au 30 avril 2009 est de 113, l'exercice à titre individuel de 64 et le nombre de sociétés civiles professionnelles de 9. Le nombre de sociétés d'exercice libéral est de 16 et il y a environ 89 études. Il y a parallèlement 314 mandataires judiciaires. 200 professions exercent à titre individuel, 36 sociétés civiles professionnelles, 30 sociétés d'exercice libéral et l'ensemble des études de mandataires est au nombre de 267.

Les commissaires-priseurs judiciaires sont au nombre de 400 environ. Il s'agit d'offices publics et ministériels disposant donc d'un droit de présentation mais assurant ou participant au service public de la justice.

Se trouvent concernés également les greffiers des tribunaux de commerce en nombre moins important mais au rôle particulièrement significatif. Les greffes des tribunaux de commerce assurent avec grande diligence, grande compétence les fonctions qui leur sont dévolues. Ils sont d'une efficacité tout à fait remarquable et ils ont su établir des services originaux et particulièrement performants.

Il a été adopté des dispositions facilitant l'exercice de toutes les professions libérales judiciaires ou juridiques. La dénomination sociale des sociétés d'exercice a été assouplie en leur permettant notamment de conserver le nom d'anciens associés ayant contribué à sa notoriété et ainsi de se poursuivre davantage. Le caractère solidaire de la responsabilité des associés de sociétés civiles professionnelles et de sociétés en participation de professions libérales a été écarté. Il est évident que cette particularité constitue un alourdissement assez important et même un facteur de rejet dans la constitution des personnes morales, ce d'autant que l'on connait les dispositions générales permettant de réduire considérablement la responsabilité des commerçants et autres personnes exerçant une activité indépendante.

L'interprofessionnalité capitalistique

L'aspect essentiel concerne l'interprofessionnalité capitalistique de certaines professions libérales juridiques ou judiciaires. C'est d'une longue marche dont il est question. La loi Murcef du 11 décembre 2001 est déjà relativement ancienne. Un dispositif nouveau représenté par la Société de Participation Financière de Professions Libérales (SPFPL). La plupart des professions ont fait l'objet de décret d'application. On cite entre autre les commissaires priseurs judiciaires, les Avoués, les huissiers de justice, les notaires. Jusqu'à présent les holdings n'étaient accessibles qu'aux membres et anciens membres de la profession considérée ou à leurs ayants droits.

Les SPFPL sous ses restrictions n'ont pas suscité d'enthousiasme. On comptait au 1er janvier 2009 : 96 SPFPL d'avocats, les agréments pour les autres professions, celles d'officier public ou ministériel sont encore beaucoup plus rares. On ne peut pas parler d'un succès.

La loi de 2011 tente d'améliorer et de crédibiliser le dispositif établi. La condition d'identité de l'activité entre tous les associés de la SPFPL et ceux de la SEL filiale est supprimée. La majorité des droits de vote toutefois au sein de la SEL doit être détenue directement ou indirectement par des associés en exercice au sein de la société. La SPFPL peut détenir une part minoritaire du capital même un part majoritaire. Il y a également possibilité de constituer des SPFPL multi professionnelles y compris avec les professionnels du chiffre. Autrement dit, la constitution de SPFPL ayant pour objet l'exercice de deux ou de plusieurs des professions d'avocat, de notaire, d'huissier de justice, de commissaire priseur judiciaire, d'expert comptable, de commissaire aux comptes ou de conseil en propriété industriel est désormais autorisée (loi 2001-331 article 32, 4e). C'est un élargissement considérable.

On remarquera qu'il n'est pas cité la profession d'administrateur ni celle de mandataire judiciaire. Se trouve explicitement énoncée celle de commissaire priseur judiciaire. Ces professions ont identiquement des missions de service public. Ce sont des collaborateurs du service public de la justice avec les conséquences qui en découlent relatives à l'indépendance, aux incompatibilités notamment. La distinction entre le commissaire priseur judiciaire et les administrateurs et mandataires résulte de la qualité d'officier public et ministériel du premier. Les commissaires priseurs disposent ainsi d'un droit de présentation ce qui n'est pas le cas pour les mandataires de justice.

Plusieurs sensibilités ont conduit à la suppression des restrictions aux activités pluridisciplinaires au niveau de la SPFPL. On citera la Directive européenne sur les services en son article 25 § 1er qui énonce que : "les Etats membres veillent à ce que les prestataires ne soient pas soumis à des exigences qui les obligent à exercer exclusivement une activité spécifique ou qui limite l'exercice conjoint ou en particulier d'activités différentes". L'interprofessionnalité est plus large que l'intraprofessionnalité. Il s'agit aussi de permettre à ces professions d'assurer la concurrence par rapport aux structures étrangères et notamment à celles anglo saxonnes.

On devra sans doute dans l'avenir s'interroger plus avant et plus profondément sur la nature véritable des professions d'administrateur et de mandataire de justice. Il est indispensable qu'il s'agit d'entreprises au sens général du terme. La jurisprudence relative à la notion d'entreprise dans le droit communautaire conduit inévitablement à cette nature. Il est également probable que la tendance à la contractualisation des procédures collectives, résultant entre autre de la mondialisation de l'économie et de sa libéralisation, conduira à un rapprochement entre les professionnels du mandat de justice et les autres professions libérales juridiques en général et notamment à celles d'avocats. Il reste que pour le moment les deux professions d'administrateur et de mandataire sont assez isolées quant aux facilités dont elles disposent pour exercer en groupe.

Les administrateurs et mandataires judiciaires

Le texte comporte des dispositions particulières relatives aux administrateurs et aux mandataires judiciaires. Les règles introduites à l'article L561-3 du Code monétaire et financier ont été établies pour s'appliquer notamment aux administrateurs et mandataires judiciaires ainsi qu'aux commissaires-priseurs judiciaires. Ces derniers exercent, on le sait, dans le cadre de décisions de justice.

Le chapitre V de la loi concerne ces professions. Il y a renforcement de l'impartialité des commissions nationales d'inscription et de discipline des administrateurs et des mandataires judiciaires. Il s'agit de fluidifier les entrées dans ces professions tout en sécurisant les conditions d'exercice. Le texte supprime la présence des représentants des professions réglementées dans la formation des commissions statuant sur l'inscription des nouveaux membres sur la liste nationale. L'objectif est d'éviter tout conflit d'intérêt éventuel pouvant résulter de la présence de représentant de ces professions dans des instances chargées d'admettre de nouveaux entrants.

Il existait jusqu'à présent un professeur d'université composant ces commissions d'inscription. Il y en aura désormais deux. L'évolution est ici parfaitement justifiée. L'université doit s'ouvrir sur l'extérieur. Les commissions ont le plus grand intérêt à connaître et à approfondir la doctrine des règles de droit.

Modification du régime disciplinaire des administrateurs et des mandataires

Le régime disciplinaire des administrateurs et des mandataires se trouve également légèrement modifié. La durée de prescription a été modifiée dans ses modalités de computation du délai. L'article L811-11 nouveau prévoit toujours pour les administrateurs, transposables aux mandataires par l'article L812-9, que la prescription de l'action disciplinaire est de dix ans. Mais il est désormais précisé que cette prescription court à compter de la commission des faits ou lorsque les faits se rapportent à l'exercice professionnel à compter de l'achèvement de la mission à l'occasion de laquelle ils ont été commis. Un ajustement est par ailleurs établi lorsque intervient une condamnation pénale. Si l'administrateur ou le mandataire est l'auteur de faits ayant donné lieu à une condamnation pénale l'action s'apprécie par deux ans à compter de la date à laquelle cette condamnation est devenue définitive.

Ainsi se trouvent coordonnées l'action pénale et l'action disciplinaire. Le point de départ de la prescription disciplinaire doit être plus précisément examiné selon qu'il y a ou non ouverture d'une instance pénale. Il y aura forcément une certaine harmonisation et un lien sera établi entre les Parquets et la commission de discipline des administrateurs et des mandataires judiciaires.

Il a été ajouté que tout administrateur ou mandataire inscrit sur les listes qui dans l'exercice de ses fonctions acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit doit en donner avis sans délai au prévu au Procureur de la République. Il doit transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. Cette disposition ne modifie pas les pratiques et les règles déjà existantes. Dans les rapports qu'il présente au Parquet les infractions dont les mandataires de justice viennent à avoir connaissance sont très généralement relatées. Il ne peut s'agir d'éventualités purement hypothétiques mais de faits précis et avérés. La règle existe déjà. Le code pénal prévoit que les officiers publics sont tenus d'informer les infractions dont ils viennent à connaître l'existence. Les administrateurs et les mandataires ont la qualité d'officier public depuis une jurisprudence très ancienne qui n'a pas changé. Quoi qu'il en soit cette règle est rappelée à l'attention des mandataires.

Le recours au numérique

Il est indispensable que toutes les professions et donc les administrateurs et les mandataires procèdent désormais, autant qu'il est possible, par la voie numérique. Actuellement, ces relations sont encore occasionnelles. Les rapports trimestriels sont de plus en plus souvent transmis par cette voie. Les requêtes sont transmises de manière traditionnelle. Désormais il est probable que toutes les requêtes et d'une manière générale toutes les relations avec les juges commissaires ou les greffes des juridictions se feront par voie informatique. Ce passage se fera sans doute doucement insensiblement mais il est souhaitable et inévitable.

Désormais aux termes de l'article L814-13 nouveau un décret déterminera la liste des actes de procédure envoyés ou reçus par les administrateurs, les mandataires et les personnes désignées en application du deuxième alinéa de l'article L811-2 ou du premier alinéa du 2. de l'article L812-2 qui peuvent faire l'objet d'une communication par voie électronique. Il s'agit des personnes désignées en qualité d'administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire qu'ils soient ou non inscrits sur la liste nationale respective.

Les administrateurs et les mandataires procèdent par voie électronique lorsque les tiers, destinataires ou émetteurs des actes ont expressément demandé ou consenti à ce qu'il soit procédé selon cette voie. A cette fin, il est utilisé le portail qui sera mis à la disposition du Conseil national en application de l'article L814-2 relaté ci-après. Un décret en Conseil d'état déterminera les conditions d'application de ce texte. Ce dernier est en l'état, selon nous en tout cas, exagérément restrictif. Dans le cadre judiciaire il est peu souhaitable que des tiers exigent que la documentation ne soit pas transmise par la voie numérique. Ceci concerne sans doute et seul le décret permettra de le déterminer, les aspects confidentiels de la procédure collective et par exemple les précisions qui viendraient à être données à l'occasion d'une offre de reprise d'entreprise.

Au plus tard le 1er janvier 2014 le Conseil national mettra en place sous sa responsabilité un portail électronique offrant des services de communication électronique sécurisée en lien avec les activités des deux professions. Ce portail devra permettre dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat après avis de la commission nationale de l'informatique et des libertés l'envoie et la réception d'actes de procédures par les administrateurs, les mandataires et les personnes désignées en application du 2ième alinéa de l'article L611-2 ou du 1er alinéa du 2 de l'article L812-2. Le Conseil national doit rendre compte de l'accomplissement de ces missions dans un rapport qu'il adresse chaque année au Garde des Sceaux Ministre de la Justice.

La commission nationale d'informatique et des libertés a été saisie tout récemment pour avis par le ministère de la Justice d'un projet d'arrêté autorisant la création d'un traitement de numérisation des procédures pénales (NPP) consistant en la numérisation des pièces de procédure, la conversion en documents sous format texte. La demande concerne l'extension du champ d'application du traitement des procédures contre auteurs inconnus (dits contre X).

Il est possible et même probable que la question soit sous cet aspect ou sous d'autres évoquée la numérisation des procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire. Ici encore la liberté individuelle est directement en cause.

On ne peut en effet, d'une manière générale craindre le heurt du numérique de la protection des données essentielles des êtres humains. Cette réflexion vaut pour les règles de droit mais également, entre autre, pour la médecine.

Renforcement du contrôle des professionnels

Le contrôle des professionnels est chaque jour plus important et plus incisif. Aux termes de l'article L811-11 nouveau, alinéa complémentaire, les administrateurs mais également les mandataires devront établir aux termes de chaque exercice une situation financière qu'ils communiquent au Conseil national des administrateurs et des mandataires au plus tard dans les six mois de la clôture de l'exercice. Le contenu de cette situation financière sera établie par décret. Ce contenu sera distinct selon que l'administrateur ou le mandataire tient une comptabilité d'encaissement ou d'engagement.

L'objectif est évident. Il s'agit d'éviter des défaillances ou même des risques sérieux dans la gestion et l'administration des différents cabinets. Celle ci peut avoir des conséquences sur la gestion des fonds appartenant à autrui. Le risque est donc probablement plus important encore que pour d'autres professions libérales juridiques réglementées.

Fort justement la loi met l'accent sur la distinction entre la comptabilité d'engagement et celle d'encaissement. On a tendance, au moins pour commencer, à adopter la comptabilité d'encaissement qui est beaucoup plus simple et peut être même pour eux beaucoup plus lisible. Cette technique comporte en revanche des inconvénients graves. Elle n'assure pas d'une manière forte la garantie de l'achèvement des dossiers. C'est ici encore un risque évident de la démission ou de la destitution de professionnels laissant ainsi à l'abandon de nombreux dossiers sans possibilité pour le successeur de les achever puisque l'ensemble des frais et honoraires ont pu être prélevés antérieurement.

La comptabilité d'engagement est de ce point de vue plus sécurisante. Elle conduit également à gommer ou à réduire les aspérités naturelles à la réception des frais et émoluments. Les dossiers de mandataire de justice ont en effet cette particularité d'être le plus souvent particulièrement longs du moins en ce qui concerne les liquidateurs judiciaires et les commissaires à l'exécution du plan.

L'adoption de la comptabilité d'engagement, au moins au cours de l'exercice de la profession est toutefois actuellement particulièrement risquée. Lorsqu'il y a cessation d'activité ce qui résulte inévitablement de l'entrée en société, il en résulte fiscalement l'imposition des encours. Dans le domaine des mandataires de justice il n'y a pas aujourd'hui de définition claire et précise des encours. C'est donc un risque évidemment de supporter un contrôle fiscal avec des conséquences imprévisibles.

La question a été résolue en ce qui concerne les huissiers de justice. Elle ne l'est pas pour les mandataires. Elle le sera très probablement dans le décret à paraître et cette avancée doit être saluer pour ces professionnels.

Conclusion

L'interpète doit être présent pour critiquer mais aussi pour approuver. Il est indépendant à l'égard de tous. Son apport n'aurait aucune signification autrement. On constatera ainsi que cette loi du 28 mars 2011 doit être globalement approuvée.

Il existe, il faut le préciser, un environnement qu'on ne saurait négliger. Il s'agit des éventuels conflits d'intérêts. Le conflit est aujourd'hui à l'ordre du jour dans des domaines extrêmement divers, celui de la politique mais aussi celui de la santé. Il n'est pas encore mis en exergue, du moins en France, pour les professions libérales juridiques et judiciaires. Il n'existe pas en droit pénal de délit de conflit d'intérêt. Il y a un délit de prise illégale d'intérêt ce qui est différent. On a pu noter d'ailleurs un élargissement notable de ce délit applicable même pour les praticiens des procédures collectives.

L'auteur de ces lignes s'efforcera d'approfondir le sujet, non pas au niveau global des professions libérales juridiques et judiciaires mais dans le cadre des procédures collectives. Le sujet est délicat. Il est difficile. Un peu de réflexion est indispensable.

Par Bernard Soinne

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 Fiche de Bernard Soinne

Profession : Professeur de Droit, auteur de Traités des procédures collectives
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