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Nouvelle approche en matière de défaillance et d'insolvabilité des entreprises

Le 17/06/2014, par Bernard Soinne, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

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Législation européenne : recommandation de la commission du 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de défaillance et d'insolvabilité des entreprises.

Cette recommandation est importante. On ne sait si celle-ci est le prélude d'une directive sur l'ensemble des procédures européennes relatives à la faillite au sens large. Il semble en tout cas que ce document démontre les idées générales de la commission européenne en matière de procédures collectives sauf à observer, ce qui n'est pas indifférent, que cette recommandation concerne également le surendettement.

On ne fera dans le cadre de ces lignes qu'un résumé succinct de ce document. On ne portera l'attention que sur les éléments les plus essentiels quitte à y revenir de manière plus approfondie dans les notes ultérieures.

Dans l'introduction de cette recommandation il est indiqué qu'afin d'éviter des coûts inutiles et de refléter le caractère précoce de la procédure, il faudrait en principe laisser aux débiteurs le contrôle de leurs actifs et de ne pas rendre obligatoire la nomination d'un médiateur ou d'un superviseur. Il est encore ajouté la nécessité d'un moratoire sur les procédures individuelles d'exécution et la suspension des procédures d'insolvabilité mais ce moratoire ne pourrait excéder la durée de quatre mois.

Il est évident que le législateur français avait parfaitement connaissance de cette recommandation lors de l'élaboration de l'ordonnance du 12 mars 2014. La durée de la prévention dans ce texte est conclue au grand maximum de cinq mois. On ne sait si cette recommandation peut ou non être compatible avec l'organisation actuelle des professions d'administrateur et de mandataire en France. La réflexion en tout cas s'impose. Il y a désormais en droit français une procédure, de peu d'importance il est vrai, qui rétablit le professionnel unique. On s'interrogera également ultérieurement sur cet aspect qui concerne directement les professionnels du mandat de justice en France. Il n'existe pas dans la communauté économique européenne de modalités semblables aux deux professions d'administrateur et de mandataire. Ce n'est pas une raison pour autant d'écarter l'application généralisée du dispositif français si celui-ci paraît le plus efficace et le plus significatif.

Le plan doit être évidemment validé par une juridiction compétente afin d'assurer la mise en balance de la diminution des droits des créanciers et des avantages de la restructuration et de garantir l'accès des créanciers à un recours effectif dans le plein respect de la liberté d'entreprise et du droit de propriété. La juridiction saisie doit-elle rejeter tout plan qui serait susceptible d'entraîner une diminution des droits des créanciers dissidents en deça du niveau qui aurait pu raisonnablement escompter si l'entreprise du débiteur n'était pas restructurée.

Ce critère n'est pas actuellement pris en compte par la législation française du moins en tant que principe même d'actions.

Il est en outre indiqué dans le dernier considérant que les entreprise faillies ont plus de chances de réussir la seconde fois c'est-à-dire après une faillite. La stigmatisation sociale, les conséquences juridiques et la persistance du défaut de paiement seraient des facteurs dissuasifs pour ceux qui souhaiteraient créer une entreprise ou bénéficier d'une seconde chance. Il y aurait lieu ainsi de prendre des mesures propres à réduire les effets négatifs des faillites sur les entrepreneurs en prévoyant des dispositions pour un apurement complet des dettes à l'expiration d'un délai déterminé.

Cette notion de seconde chance et donc de disparition du passé initialement très mérite une réflexion. Il est d'abord tout à fait exact qu'il existe des entrepreneurs qui réussissent la seconde expérience tout en ayant failli la première fois. On doit même ajouter que parmi les réussites les plus brillantes il y a souvent des entrepreneurs qui ont été tout d'abord mis en état de faillite, de redressement ou de liquidation. On évitera de citer les noms les plus prestigieux de l'économie mondiale mais cette constatation doit être faite.

Cela dit la morale a sérieusement évolué. On se souvient encore d'un célèbre roman du XIXe siècle où le débiteur armateur avait l'intention de se suicider. Il répondait à son fils qui lui recommandait de ne rien faire que "la signature est signée de ma main. La main c'est une partie de moi-même indissociable. C'est le cerveau et le coeur. Je ne peux pas continuer à vivre devant une telle responsabilité morale". Finalement cet armateur devait bénéficier comme on le sait d'un véritable miracle et la question de son suicide a disparu.

Au-delà de cette anecdote il est vrai qu'aujourd'hui on ne voit plus guère et heureusement de débiteur qui envisage de se suicider à la suite du dépôt de bilan au tribunal. Il ne faudrait pourtant pas généraliser ce dispositif. Il est très mauvais pour l'économie que chacun puisse être convaincu que l'on puisse s'abstenir de payer ses dettes sans qu'il en survienne quelques conséquences. Le crédit est fondé sur la confiance. Sans crédit pas d'affaire. On n'a pas mesuré et il est probablement impossible de le faire quelle est la portée du dispositif relatif à la disparition des dettes tant en ce qui concerne dans notre pays les procédures commerciales que celles du surendettement. Il est probable que cela se traduit par l'exigence du paiement comptant qui est un frein évident au développement des dettes liées à la consommation en général.

Quoi qu'il en soit la communication présente les recommandations suivantes :

Dans ses considérants la communication a présenté les recommandations suivantes :

1°) Sur le plan de la finalité de l'objet des dispositions nationales qui pourraient être établies

Il s'agit d'encourager les Etats membres à mettre en place un cadre permettant de restructurer efficacement les entreprises viables confrontées à des difficultés financières et de donner une seconde chance aux entrepreneurs honnêtes en promouvant de la sorte l'esprit d'entreprise, l'investissement, l'emploi et en contribuant à réduire les obstacles au bon fonctionnement du marché intérieur.

La recommandation dans ce cadre vise en particulier à abaisser les coûts de l'évaluation des risques liés à l'investissement dans un État membre, à accroître les taux de recouvrement pour les créanciers révéla éliminer les difficultés rencontrées lors de la restructuration transfrontalière internationaux.

La recommandation prévoit des normes minimales sur les cadres de restructuration préventive, sur l'apurement des dettes des entrepreneurs faillis. De même lors de la mise en oeuvre de la recommandation les états membres doivent être à même de prendre des mesures appropriées et efficaces pour assurer le recouvrement de l'impôt, notamment en cas de fraude, d'évasion ou d'abus.

2°) Sur le plan des définitions

La recommandation prend soin de définir le débiteur (toute personne physique ou morale en difficultés financières) lorsqu'il existe un risque d'insolvabilité, la restructuration (modification de la composition des conditions ou de la structure de l'actif et du passif des débiteurs ou une combinaison de ces éléments aux fins de permettre la poursuite en totalité ou en partie de l'activité des débiteurs), un moratoire (il porte sur les mesures d'exécution individuelle un sursis à l'exécution du droit un créancier de réaliser une créance en compte un débiteur) une juridiction (tout organe ayant compétence dans des matières liées aux procédures préventives auxquelles les états membres ont confié un rôle juridictionnel et dont les décisions peuvent faire l'objet d'un recours ou d'un contrôle par une autorité judiciaire).

On poursuivra cette chronique lors de prochains développements. Pour le moment, on le sait, chaque commentaire n'a pas d'effet obligatoire. Cela permet toutefois de connaître l'opinion de la commission européenne ce qui est particulièrement important et ce qui doit être approfondi. On s'efforcera de mesurer par exemple ce qu'il pourrait en résulter quant à une vision futuriste de la procédure collective en France et également du surendettement. C'est une réflexion globale à laquelle il convient de se porter le plus attentivement possible, sans oublier les risques inhérents à cette tâche.

Par B. Soinne
Professeur de Droit

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Profession : Professeur de Droit, auteur de Traités des procédures collectives
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