Le blog juridique de Marc Chernet

Immobilier défiscalisant et actions judiciaires

Le 28/11/2011, par Marc Chernet, dans Civil / Immobilier.

Vos réactions...

   

Seconde Partie - Les actions et fondements à éviter dans le choix de la stratégie judiciaire, et l'action en responsabilité délictuelle ou contractuelle.

Suite de la première partie intitulée "Comprendre les causes d'échecs de l'immobilier défiscalisant".

Stratégie judiciaire : les actions et fondements à éviter

Les fondements possibles de l'action judiciaire

Les échecs tenant à la défaillance du promoteur sont les plus lourds. Ils concernent souvent 50 à 200 copropriétaires embarqués dans la même galère.

Cet effet de masse peut amener les investisseurs à se grouper en association.

Parfois, l'union ne fait pas la force, la personnalité et l'absence de compétence des dirigeants d'association peuvent s'avérer négatives ou entraîner les personnes dans des voies judiciaires vouées à l'échec.

Le plus souvent, plusieurs groupes ou associations se forment.

Le regroupement peut être compliqué lorsque des groupes d'investisseurs sont étrangers.

De nombreuses personnes plongées dans des difficultés expriment la volonté de s'en sortir "sans frais", de "faire une opération blanche", de se débarrasser du bien, ce que leurs avocats traduisent en une demande judiciaire axée sur la résolution de la vente soit pour inexécution du contrat soit pour dol.

Les actions en simple réclamation de dommages intérêts pour inexécution du contrat ou pour dol sont une deuxième voie.

Les actions en réclamation de dommages intérêts pour faute constituent la troisième voie.

L'action en résolution pour inexécution du contrat

L'inexécution du contrat est fréquemment due à l'ouverture, à l'encontre du promoteur, d'une procédure collective de liquidation judiciaire des biens. Or, si le promoteur a fait l'objet d'une telle procédure et si le tribunal prononce ensuite la résolution de la vente, le prêt bancaire accordé sera également résolu. L'investisseur se trouve ainsi placé dans une situation catastrophique : il est dépossédé du bien quel que soit l'avancement des travaux, mais il doit rembourser le capital restant dû au banquier, la plupart du temps la quasi-totalité du capital prêté dans la mesure où les premières mensualités portent principalement sur des intérêts.

A cet égard la stratégie qui consiste à engager simultanément la responsabilité civile professionnelle des intervenants - commercialisateur, notaire, banquier - pour fautes, sauf si on peut mettre en évidence un lien de causalité directe entre la ou les fautes qu'on peut leur reprocher et la défaillance du promoteur n'est pas une bonne voie.

On ne saurait en effet, en droit, demander à une juridiction de condamner "in solidum" des professionnels pour une faute professionnelle qui ne serait pas à l'origine de la défaillance du promoteur et donc ne serait pas la cause directe du fait dommageable ou qui concernerait un contrat auquel ils n'auraient pas pris part ou encore considérer qu'ils sont responsables de l'absence de garantie réelle intrinsèque ou extrinsèque, laquelle, n'est pas à l'origine de la défaillance et constituerait en tout état de cause une simple perte de chance.

L'action en résolution de la vente n'est donc pas une bonne voie lorsque le promoteur est défaillant ou susceptible de le devenir en cas de condamnation susceptible de déclencher elle-même une liquidation judiciaire.

L'action en dommages intérêt pour dol ou l'action pénale

Le dol est constitué d'un ensemble d'agissements trompeurs ayant entraîné le consentement des personnes. Il ne se présume pas, il faut le démontrer. Les manoeuvres dolosives doivent être en relation directe avec le consentement. A cet égard, certaines décisions de justice refusent curieusement de prendre en considération les documents d'avant vente, plaquettes publicitaires, étude de commercialisation, simulations, dans lesquels, selon nos analyses, résident pourtant le plus souvent les manoeuvres dolosives. Ces éléments ayant manifestement concouru au consentement des personnes sont pourtant écartés en raison du fait qu'ils ne revêtent pas un caractère contractuel.

De nombreuses personnes sont tentées d'agir au pénal. Il est vrai qu'une dimension morale accompagne toujours les défaillances plus ou moins frauduleuses des promoteurs : l'investisseur veut les voir sanctionner.

Mais, quoi qu'il en soit,

L'article L113-1 du Code des assurances dispose :

Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Toutefois, l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré.

Ainsi ne seront pris en considération que les dommages causés par la faute non intentionnelle.

Agir en soulevant le dol au civil ou la fraude au pénal sera la plupart du temps contreproductif, on obtiendra peut-être une satisfaction morale par condamnation des auteurs à des peines civiles et/ou pénales, mais les assureurs ne paieront pas !

L'action en responsabilité délictuelle ou contractuelle

Il vaut mieux abandonner l'action en résolution pour inexécution du contrat ou la demande de dommages intérêts pour dol ou un mix bizarre des deux, toutes trois aléatoires voire dangereuses, et s'orienter vers l'action en responsabilité civile pour faute, soit contractuelle soit délictuelle, basée sur les articles 1147 et 1382 du Code civil.

Les fautes de fond des intervenants

Le tableau suivant résume les fautes des intervenants généralement rencontrées :

L'opportunité fiscale n'est pas démontrée

Les avantages fiscaux ne présentent d'intérêt que pour les ménages qui payent de l'impôt à proportion des économies fiscales annoncées par le projet.

Le régime fiscal proposé doit être en adéquation avec les projets familiaux. En particulier en termes de durée d'engagement - neuf années en général, parfois plus. La retraite peut survenir, un jeune peut devoir engager des études supérieures coûteuses.

Les conséquences financières et fiscales d'un échec ne sont pas évaluées

L'échec se traduit généralement par un endettement accru des personnes. Un échec doit être envisagé de façon à voir quel en sera l'impact en termes d'endettement ou de surendettement. Notons à ce sujet que la jurisprudence du fond a tendance à compter pour zéro les revenus qui s'attachent à l'opération elle-même pour calculer quel est l'endettement dans lequel le ménage a été placé.

En cas d'échec, les avantages fiscaux doivent être reversés à l'Etat.

Notons à cet égard qu'il n'est pas nécessaire de recevoir une proposition de redressement pour que ce reversement soit à opérer : une situation de droit donnait lieu à des avantages, sa disparition ouvre droit au bénéfice de l'Etat au remboursement spontané des avantages.

Le contribuable qui ne s'exécute pas s'expose à devoir verser en sus des majorations et pénalités.

S'il s'agit d'un régime fiscal qui permet la déduction et la restitution de la TVA à l'investisseur, cette TVA sera à reverser par fraction d'un vingtième par année écoulée depuis la date de mise en location prévue par le dispositif.

Le revenu du ménage est surévalué

Il n'est pas rare d'examiner des simulations qui prennent en compte un revenu surévalué, soit par erreur, soit le plus souvent par tromperie.

On néglige la baisse de revenus consécutive au départ en retraite, on anticipe sur des revenus futurs incertains.

Ainsi, le taux d'endettement constaté est plus faible que le taux qui découlerait d'un calcul exact ou sincère.

Le nombre de parts fiscales est faux

Cette faute est du même type que la précédente et contribue à présenter un effet fiscal optimisé par le biais du calcul d'un taux marginal d'imposition inexact, surévalué.

Le calcul de l'endettement est faux

Cette faute est très fréquente. Par négligence ou tromperie, le calcul de l'endettement est réalisé sans tenir compte de certains éléments d'endettement tels que les prêts à la consommation ou les engagements de location mobilière de longue durée (voitures) ou les frais de scolarité d'études supérieures d'un enfant, pourtant constitutifs de frais fixes à long terme ou même des cautions accordées par le ménage qui peuvent être mises en jeu un jour et se traduire par des sorties de trésorerie.

Cette négligence a pour même effet de diminuer le montant de l'endettement et de faciliter ainsi la conclusion de l'opération.

La durée du prêt est trop longue

Cette faute se traduit par une mensualité plus faible que celle qui résulterait d'un calcul objectif. On voit ainsi des personnes jeunes se voir proposer des emprunts sur des durées telles qu'elles se trouvent engagées pour toute la vie !

Là aussi, l'objectif est le même, arranger la capacité d'endettement des personnes pour aboutir à un taux d'endettement acceptable.

Le prêt de poursuit inconsidérément après l'âge de la retraite

Cette circonstance est très fréquente.

On voit ainsi des personnes âgées se voir proposer des emprunts sur des durées telles qu'elles auront encore à payer bien au-delà de l'espérance de vie !

La demande locative n'a pas été vérifiée

L'Etat et certains organismes tel que le Crédit Foncier publient des statistiques sur la croissance démographique sectorielle et distribuent des informations sur la demande locative.

Le Crédit foncier de France publie régulièrement des analyses sur les risques encourus par les investisseurs en immobilier locatif. L'une d'entre elle est accessible sur internet.

Cette étude fait état de trois types de marché :

  • Marché dynamique ou prometteur,
  • Marché équilibré,
  • Marché sur offreur ou mis sous surveillance.

De nombreuses analyses du marché immobilier locatif sont publiées chaque année.

Le prix est surévalué

Il appartient au notaire de vérifier que le prix demandé n'est pas significativement au dessus des cours.

Qu'il me soit permis de relater ici le cas suivant :

Il s'agit d'une personne physique qui achète un bien immobilier à rénover entièrement. Le bien est situé à Carcassonne en dehors du périmètre classé, mais très proche.

Par acte notarié, il revend ce même bien trois mois plus tard en multipliant le prix par deux, puis l'après midi même de cette vente, il acte la revente du même bien en 8 lots de copropriété dont le cumul des prix de vente représente 5 fois le prix d'origine. Ces opérations figurent dans l'origine de propriété mentionnée dans les actes, mais apparemment cela ne gêne personne !

Cela s'appelle faire des affaires.

Le cas s'est compliqué parce le même individu est finalement parti avec la caisse sans même engager les travaux qui ont pourtant été réglés par les acquéreurs.

C'est un cas limite, mais l'absence de vérification de la normalité du prix de vente est constitutive d'une atteinte au devoir de conseil sanctionnable.

La situation financière du promoteur n'a pas été vérifiée

Cette faute est omniprésente.

La loi prévoit que le vendeur en VEFA doit offrir une garantie d'achèvement qui peut prendre la forme d'une garantie dite intrinsèque supposée reposer sur les capacités financières du promoteur lui-même ou d'une garantie externe, sorte d'assurance contre le risque de défaillance.

Garantie intrinsèque : attention danger

Cette garantie est complexe et peut exister lorsqu'une des trois conditions prévues par l'article R261-18 du Code de la construction et de l'habitation est remplie.

Ces conditions reposent sur l'existence de conditions financières attestées soit par le notaire soit par un établissement de crédit.

Dans un nombre importants de cas, ces attestations font défaut, elles sont inexactes, elles ne sont pas établies par la bonne personne, elles reposent sur des données fausses.

Dans son principe, la garantie intrinsèque ne présente aucun intérêt car soit la santé financière de l'entreprise de construction est bonne et cette garantie est inutile soit elle est en situation de défaillance et sa mise en oeuvre devient problématique.

La faute incombe au notaire et peut consister soit dans l'absence de production des attestations requises, soit dans la production d'attestations fausses ou fantaisistes ou établies par des personnes non habilitées.

Mais surtout, la loi est inefficace.

Garantie externe : attention danger

La mise en oeuvre de la garantie externe n'est pas plus exempte de difficultés.

On trouve des contrats curieux mentionnant l'obligation pour les acquéreurs d'opérer tous les versements auprès de l'organisme garant lui-même.

Ainsi, l'investisseur, bien que n'étant pas signataire du contrat de garantie d'achèvement passé entre le promoteur et la société de crédit ou de caution, est tenu selon l'acte notarié de verser tous les appels de fonds dans les mains du garant. Souvent l'offre préalable de la banque ne cite pas cette modalité ; elle verse donc les fonds au promoteur ce qui permet au garant externe, qui n'a pas touché tous les fonds, de ne pas exécuter son obligation.

Le garant ne prend ainsi aucun risque et on peut légitimement se demander à quoi il sert ? l'acquéreur se trouvant un peu dans la situation d'une personne souscrivant une assurance décès en prenant toutefois la précaution de confier le capital assuré à l'assureur mais sans toutefois que cela constitue une certitude de remboursement : cherchez l'erreur !

La faute incombe au notaire et réside dans cette obligation sans soutien imposée à l'investisseur.

La question se pose de savoir quelle est la nature juridique de ces versements. Si on les considère comme des dépôts de garantie alors ils sont restituables en cas de défaillance du promoteur.

L'action en responsabilité contractuelle du banquier

L'offre préalable doit être adressée par courrier postal. La remise en mains propres par le commercialisateur est illégale et sa signature sur le champ par l'emprunteur l'est aussi. L'inobservation de cette règle peut amener le juge à déchoir le banquier des intérêts en tout ou en partie.

Le banquier doit veiller à contrôler la faisabilité de l'opération et apprécier pour le compte de son client, le risque qui s'y attache ; il s'agit d'un devoir de mise en garde qui doit être formalisé par écrit.

Ce devoir repose partiellement sur l'application de l'article 1315 du Code civil, mais il résulte davantage de solutions jurisprudentielles.

Le devoir de mise en garde impose au banquier d'alerter l'emprunteur sur les risques financiers que comporte le projet.

Il lui appartient en outre de rapporter la preuve qu'il s'est bien libérer de cette obligation.

Enfin, il pèse sur le Crédit Foncier de France ou le Comptoir des Entrepreneurs une obligation particulière de mise en garde formulée par écrit.

En application des dispositions de l'article L261-11 du Code de la construction et de l'habitation, le Crédit Foncier doit produire la fiche certifiée prévue aux dispositions de l'article R261-16. Ce plan de financement faisant apparaître les éléments de l'équilibre financier de l'opération au vu desquels a été prise la décision de prêt doit figurer au dossier.

L'inobservation des dispositions du présent article entraîne la nullité du contrat.

Les fautes de forme

De nombreuses conditions de forme surviennent lors de l'établissement et de l'envoi du contrat préliminaire et de l'offre de prêt et en conditionnent la pleine validité. Les plus importantes sont abordées ci-après :

Le contrat préliminaire

Il est signé par l'investisseur sur la demande du promoteur ou de son mandaté, le commercialisateur. Il est ensuite adressé au promoteur qui le signe et qui doit l'adresser en la forme recommandée avec avis de réception à l'investisseur ou le faire remettre en mains propres par le commercialisateur. Dans le premier cas, le délai de rétractation de 7 jours court à compter de la date de première présentation de cet envoi ; dans le second cas, le délai de rétractation court à compter de la remise en mains propres. La charge de la preuve de la date de remise incombe au commercialisateur.

Toutefois, les fautes commises le plus fréquemment à cet égard sont :

  • Absence d'envoi en recommandé avec avis de réception par le promoteur,
  • Absence de reproduction des mentions obligatoires,
  • Dépôt de garantie excédant le pourcentage légal,
  • Absence de preuve formelle de la remise en mains propres du contrat par le commercialisateur.

L'offre de prêt

L'envoi de l'offre doit avoir lieu par voie postale simple de façon à fixer la date de réception (cachet de la poste). L'investisseur bénéficie d'un délai de réflexion de 10 jours à compter de la réception de l'offre de prêt. La remise en mains propres de l'offre de prêt par le commercialisateur, pratique très fréquente est interdite.

Les appels de fonds

Les fautes les plus fréquemment rencontrées sont les suivantes :

Les attestations déclenchant les appels de fonds n'ont pas été réalisées par l'entité compétente,

La totalité de l'emprunt a été versée par la Banque au promoteur alors que l'immeuble n'est pas achevé.

Le pourcentage d'appel de fonds n'est pas conforme à la loi qui prévoit des tranches précises selon l'avancement des travaux.

A suivre... "Partie III - "Les natures de préjudice, leur évaluation et plus de sécurité pour les investisseurs."

Par Marc CHERNET,
Expert comptable

CYBEREX INTERNATIONAL SAS
Société d'expertise comptable
7, allée du ruisseau
92160 ANTONY

© 2011 Net-iris & Marc Chernet

   

Commentaires et réactions :


 Fiche de Marc Chernet

Profession : Expert Comptable
Société : Cyberex International
Site web : Cyberex.fr

Blog ouvert le : 25/11/2011
Nombre d'articles publiés : 3

Ses publications antérieures au 28/11/2011 :


Ses dernières publications au 30/09/2016:

-