Le blog juridique de Marc Chernet

Immobilier défiscalisant et réformes

Le 06/12/2011, par Marc Chernet, dans Civil / Immobilier.

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Troisième Partie - Les natures de préjudice, leur évaluation et plus de sécurité pour les investisseurs.

Suite, et fin, de la seconde partie intitulée "Immobilier défiscalisant et actions judiciaires"

Les natures de préjudice et leur évaluation

En cas de résolution de la vente

La résolution de la vente se traduit par un simple remboursement du prix, qui ne revêt pas le caractère de dommages intérêts.

Toutefois, cette résolution peut s'accompagner de l'octroi de dommages intérêts qui peuvent être plafonnés aux termes mêmes du contrat de vente.

Dans ce cas, le plafond s'impose aux magistrats.

Que le contrat prévoit ou non un plafonnement, la détermination des natures de préjudices pose un problème.

En effet, la résolution de la vente a pour effet de placer les parties dans les conditions initiales.

Dans cette hypothèse, les natures de préjudices seront :

  • Les intérêts bancaires versés en vain,
  • Les frais encourus,
  • Le préjudice moral.

La banque, de son côté réclamera le paiement de la totalité du capital restant dû.

La question se posera alors de savoir si les dommages intérêts octroyés éventuellement par le tribunal seront suffisants pour compenser la réclamation de la banque ; c'est peu probable.

Sur le fondement de la responsabilité délictuelle et contractuelle des intervenants

A ce titre, les natures de préjudices sont plus abondantes.

On retrouve :

  • Les frais encourus,
  • Les intérêts et cotisations d'assurance versés en vain,
  • Le préjudice moral,

et

  • La surévaluation du prix de vente,
  • La perte des avantages fiscaux,
  • Les pertes locatives,
  • Les pertes d'usage (Demessine),
  • Les travaux de mise en conformité,

Les méthodes d'évaluation de ces préjudices

Surévaluation du prix de vente

La surévaluation du prix de vente est présente dans de très nombreux cas. Dans la majorité des cas, elle anéantit largement les avantages fiscaux.

Plusieurs sources permettent de vérifier la conformité d'un prix de vente à sa valeur vénale.

La source CALLON

Les Editions CALLON publient chaque année un travail remarquable : le recueil "La cote annuelle des valeurs immobilières vénales et locatives".

Ce recueil permet de connaître avec précision et selon plusieurs critères le prix de vente observé ou la valeur locative. Les critères pris en considération sont :

  • Standing
  • Age de la construction
  • Type de construction (individuel / collectif)

Le recueil fournit des prix de vente ou des valeurs locatives au m2.

Le marché immobilier des notaires

Il est possible d'avoir une idée précise de la valeur du bien en consultant sur Internet le marché immobilier des notaires : pour la province et pour la région parisienne. Ces sites donnent des informations précieuses sur les valeurs.

Un exemple réel

Il s'agit d'un bien de 67 m2, situé sur la commune de Saint Lary acheté pour 212.521 euros.

La surévaluation de ce bien d'une surface de 67 m2 est de 124.081 euros, soit 140% au dessus du prix du marché.

Le remboursement de ce montant sera réclamé.

Il appartient en effet au notaire, au commercialisateur et à la banque, dans le cadre de leur devoir de conseil et de mise en garde de vérifier que le prix de vente est conforme au marché.

La perte des avantages fiscaux

En DEMESSINE

  • TVA initialement déduite à reverser ou non déduite : 30.544 euros
  • Réduction d'impôt plafonnée : 25.000 euros
  • Majoration 5% : 2.777 euros
  • Total du préjudice : 58.321 euros

Le récapitulatif présente la TVA initialement déduite et qu'il incombe à l'investisseur de reverser et la réduction d'impôt sur le revenu, plafonnée selon la situation du ménage, ici un couple.

Une majoration forfaitaire pour paiement tardif est calculée.

En de ROBIEN

L'absence de réalisation du projet anéantit une situation de droit et entraîne la perte des avantages fiscaux associés.

Le préjudice est égal à 65% de l'investissement multiplié par le taux marginal d'imposition du ménage de 14%

Des majorations fiscales plafonnées à 5% sont estimées.

  • Avantage fiscal : 14.566 euros
  • Majoration 5% : 728 euros
  • Total du préjudice : 15.294 euros

La perte des avantages fiscaux résulte de l'anéantissement d'une situation de droit en raison des fautes commises par les intervenants.

Les pertes locatives

Les pertes locatives sont plus complexe à chiffrer.

Il s'écoule en effet un certain temps entre la date prévisible de mise en location prévue aux documents commerciaux et/ou contractuel et la date à laquelle le préjudice sera réparé. Cette date est inconnue. Compte tenu des délais de justice, il est donc nécessaire de chiffrer le préjudice sur une période suffisante.

Le préjudice est actuel et certain pour les périodes passées, il s'analyse en une perte de chance pour les années futures, toutefois le coefficient de probabilité de réalisation de 100% sera retenu.

Un exemple en DEMESSINE

Dans le cas évoqué ci-après, l'investisseur avait réalisé un investissement en DEMESSINE. Son bail commercial prévoyait un loyer, une semaine d'occupation l'hiver et deux semaines d'occupation l'été.

Sa perte consiste donc en une perte financière due à l'absence de loyers et en une perte d'usage.

La perte d'usage est calculée en retenant la valeur de location hebdomadaire au touriste qui était prévue initialement multipliée par 3 (semaines).

Conditions locatives

Le bail commercial fait état d'un loyer de 5.614 euros, pour le lot acquis.

Les autres éléments connus sont :

  • Loyer annuel initial : 5 614 euros
  • Taux d'indexation du loyer : 4.5%
  • Taux d'actualisation : 2%.

Le tableau calcule le préjudice résultant de l'absence d'encaissement des loyers et de la privation du droit de jouissance.

Calcul du préjudice

Le sinistre est survenu le 24 juin 2006, date à partir de laquelle le bien était supposé être loué. Par commodité la date de départ du préjudice a été fixée au 1er juillet 2006. Au titre de cet exercice, une demi-annuité de perte a été retenue. Dans la colonne "Indexation" figurent les annuités indexées du loyer. Chaque année, le loyer augmente de 4,5%.

Il convient ensuite de rechercher la valeur actuelle de chacune de ces sommes payables dans "n années". Ce calcul est effectué dans la colonne "Actualisation".

L'indexation des loyers et des avantages en nature débute à la première date anniversaire, l'actualisation des loyers et des avantages en nature ne commence qu'en 2010, année de l'établissement de ce calcul.

Méthode de calcul

La durée légale de conservation et de mise en location du bien requise pour bénéficier du cadre fiscal incitatif et des mesures avantageuses qui l'accompagnent est de neuf années. Selon les dispositions de l'article 207 de l'annexe II au Code Général des impôts, la déductibilité de la TVA suppose une durée de conservation du bien de 20 ans.

Cette durée "fiscale" constitue à nos yeux un engagement et sera donc retenue.

De 2004 à 2008, le taux d'indexation des loyers commerciaux a connu une croissance de 5,18%, toutefois sur une période plus récente, allant de 1985 à 2008, ce taux a connu une croissance de 2%. Un taux moyen de 4,5% est retenu.

Dans cet exemple, une durée de 20 ans a été retenue. Cette durée correspond à l'engagement pris par l'investisseur d'affecter le bien à une activité soumise à la TVA pour une même durée.

Dans d'autres cas, on retiendra la durée de l'emprunt bancaire.

Cette approche repose sur le fait qu'on engage l'investisseur dans un package contractuel comportant des obligations lourdes à long terme. En cas d'échec l'équité commande que le préjudice soit calculé sur une longue période.

Cela n'interdit pas au magistrat qui voit les choses autrement de fixer un mont ant à la date qui lui convient, le tableau présentant à cet effet un cumul au 31 décembre de chaque année.

Par exemple une décision de justice intervenant fin 2011 pourra fixer ce montant à 40.096 euros.

Les intérêts versés en vain

Un travail de compilation des intérêts versés en vain permet d'établir un total.

L'investisseur a déjà versé 12.197 euros d'intérêts pendant 22 mois.

Les frais encourus

La réclamation porte sur les frais occasionnés

  • Par l'acquisition du bien et son financement
  • Par la gestion
  • Par le contentieux hors honoraires d'avocats pris en charge par l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Les travaux de mise en conformité

Les travaux de mise en conformité sont évalués selon devis établis par des professionnels

Le préjudice moral

Sauf expertise psychiatrique démontrant un dommage particulièrement élevé, notamment en cas de suicide d'un proche, le préjudice moral est forfaitisé à 5.000 euros.

Plus de sécurité pour les investisseurs

Consentement et package contractuel

Une remarque s'impose, essentielle. Les investisseurs ne se contentent pas d'acquérir un bien immobilier, ils donnent leur consentement à un projet entrepreneurial consécutif à une étude démontrant la pertinence financière et fiscale de l'investissement et se traduisant par un ensemble contractuel comprenant selon les régimes fiscaux :

  • La signature d'un acte notarié d'acquisition d'un bien,
  • La signature d'un mandat de gestion, (de Robien, Scellier)
  • La signature de contrats d'assurance locative, (de Robien, Scellier)
  • La signature d'un bail commercial (Demessine),
  • La signature de l'acceptation d'une offre de financement du bien
  • La signature d'un contrat d'assurance décès invalidité.

Leur consentement les amène à souscrire un engagement vital, sur de longues années.

Or, on rencontre des décisions de justice aberrantes qui écartent les documents d'avant vente - plaquettes commerciales, études patrimoniales, simulations - de l'appréciation des responsabilités en cas d'échec au motif qu'ils n'ont pas un caractère contractuel.

Certaines décisions n'attribuent au notaire qu'un rôle d'authentification. A peine s'ils doivent réaliser un acte bien fait et conforme au droit ! Quant au devoir de conseil et de mise en garde, il n'existe pas.

Ajouter un préambule aux actes notariés

Une première précaution consisterait à imposer au notaire la rédaction d'un préambule à l'acte d'acquisition qui préciserait les objectifs poursuivis par l'opération, rappellerait la méthode de vente et l'intervention du commercialisateur lequel serait signataire de l'acte.

Ainsi un lien de droit serait affirmé entre l'étude préalable et la conclusion des actes.

La responsabilité contractuelle du commercialisateur serait ainsi plus facile à engager.

Ajouter des annexes précises à l'acte notarié

Documents commerciaux

En annexe à l'acte figureraient les documents d'avant vente, plaquette commerciale, étude patrimoniale, simulation.

Actuellement la loi fait obligation d'annexer un "descriptif sommaire" !

Ces annexes illustreraient et préciseraient ainsi le préambule.

Endettement

Une fiche de calcul de l'endettement découlant du projet serait établie selon des règles fixées par la loi. Ce calcul prendrait en compte non seulement les dettes du ménage résultant d'emprunts immobiliers, mais aussi les dettes résultant de financements prenant la forme de locations de longues durées et les dettes résultant de prêts à la consommation.

La fiche devrait prendre en considération la composition familiale et patrimoniale et envisager des hypothèses de départ en retraite, de poursuite d'études supérieures des enfants et plus généralement des faits familiaux majeurs susceptibles d'avoir des conséquences financières significatives.

Risque

Une fiche de risque calculerait le taux d'endettement résultant d'un échec (paiement des mensualités, absence de revenus locatifs)

Demande locative

Le notaire devrait présenter les résultats chiffrés de la demande locative dans la zone de situation du bien.

Cartes professionnelles et assurances

Le notaire devrait s'assurer que le commercialisateur est bien titulaire de la carte professionnelle prévue par la loi Hoguet relative aux transactions immobilières.

Le numéro de la carte et les références de l'assurance de responsabilité professionnelle seraient mentionnées.

Il devrait également s'assurer que le promoteur bénéficie des nouvelles assurances citées ci-après.

De nouvelles assurances obligatoires

Garantie financière

Il serait mis fin à cette mascarade de la garantie intrinsèque.

Elle serait remplacée par l'obligation de souscrire une assurance de garantie financière garantissant dans tous les cas le remboursement de toute somme perçue quel que soit le bénéficiaire de l'encaissement, qu'il s'agisse du notaire, du promoteur ou de tout organisme de caution sur compte centralisateur, au bénéfice de l'investisseur en cas de résolution de la vente quel qu'en soit le motif.

Cette assurance ne nécessiterait pas le versement des appels de fonds auprès du garant, pratique qui serait interdite en VEFA.

Assurance de responsabilité civile professionnelle

Il serait fait obligation aux promoteurs - constructeurs de souscrire une assurance de responsabilité civile professionnelle en sus des assurances métiers.

Avantages fiscaux

En cas d'échec, les avantages fiscaux perçus par les personnes de bonne foi confrontés à un cas de force majeure, ne seraient pas repris.

La bonne foi serait présumée.

Par Marc CHERNET,
Expert comptable

CYBEREX INTERNATIONAL SAS
Société d'expertise comptable
7, allée du ruisseau
92160 ANTONY

© 2011 Net-iris & Marc Chernet

   

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 Fiche de Marc Chernet

Profession : Expert Comptable
Société : Cyberex International
Site web : Cyberex.fr

Blog ouvert le : 25/11/2011
Nombre d'articles publiés : 3

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