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Comment paralyser l'AG pendant la procédure de redressement judiciaire ?

Le 13/12/2011, par Mounira Benhacine-Chamieh, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

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L'assemblée générale en redressement et en liquidation judiciaire n'est pas, par principe, affectée pas l'ouverture d'une procédure collective.

L'assemblée générale en redressement et en liquidation judiciaire ne sera pas affectée pas l'ouverture d'une procédure collective. Cet organe est non seulement maintenu mais continuera à prendre ses décisions souverainement et ce, jusqu'à la disparition totale de la personne morale.

Ainsi les associés conservent - a priori - l'ensemble de leurs pouvoirs ainsi que le droit de vote attaché à leurs parts.

Bien entendu il existe certains cas où les actionnaires ne peuvent prendre part aux décisions prises en Assemblée Générale en raison de l'interdiction de vote dont ils font l'objet suite par exemple à une mesure de faillite personnelle ou une interdiction de gérer tel que précisé à l'article L653-11 du Code de commerce, ci après le code.

Pourtant même dans ces cas là, les organes de la procédure collective n'influent pas directement sur les décisions de l'Assemblée Générale puisqu'ils ne se substituent pas aux actionnaires privés de droit de vote mais se contentent de désigner un mandataire judiciaire qui, lui, exercera ce droit à la place des associés ou actionnaires absents.

Les associés sont tellement souverains qu'ils peuvent aller jusqu'à faire échouer un plan de sauvetage de l'entreprise en refusant d'évincer des dirigeants contestés ou encore en refusant de voter des modifications statutaires indispensables à l'adoption d'un plan de continuation.

Cet exemple s'il illustre la souveraineté dont jouissent les associés dans leur décision, pose toutefois la question de savoir, jusqu'où peuvent-ils aller ?

Certes, les associés sont propriétaires de la société, mais il faut tenir compte du fait que parfois leurs décisions, peuvent avoir un impact socio-économique non négligeable.

C'est pourquoi la souveraineté des assemblées n'est pas absolue et peut être contournée par d'autres mécanismes.

Les pouvoirs des associés et la souveraineté des assemblées générales apparaissent en réalité relatifs puisque les organes de la procédure collective peuvent pour contourner leurs décisions avoir recours à d'autres mécanismes tels la cession forcée des parts sociales.

Ce qui ne veut pas dire pour autant que le droit des procédures collectives l'emporte définitivement sur le droit des sociétés car cette cession forcée peut à son tour être neutralisée par des juristes vigilants qui inséreraient des clauses de nature à faire obstacle à la cession forcée.

La toute puissance de la cession forcée

Certains dirigeants conduisent indubitablement leur société à sa ruine et lorsque les difficultés de celles-ci s'amplifient jusqu'à menacer la société dans son existence, l'unique alternative envisageable est le départ de ses dirigeants.

Afin de contourner des blocages irrationnels, le législateur a mis à la disposition du tribunal un mécanisme lui permettant de choisir parmi les actionnaires dirigeants, ceux, dont il demandera le départ au profil d'hommes neufs [1].

Sous le régime antérieur à l'ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, l'administrateur judiciaire faisait partie des acteurs habilités à demander la cession forcée des parts sociales.

Depuis l'entrée en vigueur de cette loi, l'administrateur est écarté, et cette faculté est désormais laissée au seul ministère public. [2]

En d'autres termes, les associés ou actionnaires se verront dans l'obligation de céder leurs parts sociales.

Toutefois seuls les actionnaires ayant la qualité de dirigeants [3] de droit ou de fait sont susceptibles de faire l'objet d'une cession forcée. Du coup l'actionnaire majoritaire n'ayant pas la qualité de "dirigeant" de droit ou de fait échappera à cette cession [4].

Tout comme l'actionnaire dirigeant ayant démissionné avant la date du jugement ordonnant la cession forcée [5].

Une certaine doctrin e[6] avait d'ailleurs contesté le fait que seul les dirigeants puissent faire l'objet d'une cession forcée.Elle considérait que cela privait la disposition d'une partie de son efficacité, du fait que certains actionnaires majoritaires ou même la minorité de blocage ne soient pas dirigeants.

Ainsi, si un actionnaire non dirigeant s'oppose à la cession de ses parts sociales le tribunal n'aura pas d'autres alternatives que de rejeter le plan. C'est d'ailleurs la solution adoptée pour le plan de continuation. [7]

Cette mesure radicale, constitue l'immixtion la plus flagrante et la plus importante des organes de la procédure collective dans la gestion interne de la structure sociétaire. Elle "s'apparente à une véritable dépossession et constitue une véritable atteinte au droit de propriété". [8]

En effet, les actionnaires dirigeants risquent de perdre le contrôle de leur société et se verront carrément expropriés de leurs parts sociales, bien que cela soit prématuré à ce stade de la procédure.

Et même si les dirigeants concernés sont souvent à l'origine de la situation déficitaire de l'entreprise, il est difficilement justifiable de les écarter de la société et de les "exproprier" de cette manière.

Un débat doctrinal s'était déjà installé autour de cette question très controversée bien avant l'adoption de la loi de réforme du 25 janvier 1985 et sa gravité n'a pas manquée d'être mise en exergue lors des travaux préparatoires de cette même loi.

Un amendement [9] avait même été présenté dans le but de supprimer ces dispositions qui "s'apparente à une véritable dépossession et constitue une atteinte au droit de propriété". [10]

Cette tentative,s'est in fine soldée par un échec puisque l'amendement a été écarté au motif que la règle existait déjà dans la procédure de suspension provisoire des poursuites [11].

Une disposition similaire ne figurait pourtant pas en matière de règlement judiciaire.

Ainsi l'ouverture d'une procédure de redressement, peut non seulement porter atteinte aux actionnaires et associés, mais également à leur droit de propriété. En effet ces dispositions s'évertuent avec une précision chirurgicale à exclure les associés et à leur faire perdre le contrôle de leur société, suite à la prise de participation majoritaire d'associés ou d'actionnaires nouveaux.

Devant une telle mesure la souveraineté de l'assemblée générale qui lui permettait de paralyser l'exécution d'un plan, parait non seulement fragile mais théorique puisque elle peut rapidement être neutralisée.

In fine sans aller jusqu'à sanctionner les dirigeants [12] bien que cela s'en rapproche à s'y confondre, la cession forcée a tout de même pour finalité de paralyser l'influence néfaste de certains dirigeants envisageant de boycotter le plan de redressement. Il suffirait pour cela que l'administrateur judiciaire propose un plan impliquant l'introduction de nouveaux associés et que le tribunal ordonne la cession forcée à ses nouveaux associés. Pour peu que la prise de participation soit majoritaire, ces nouveaux associés prendront le contrôle de la société et se trouveraient à la tête de celle-ci.

D'ailleurs si la cession forcée à pour résultat un transfert de contrôle de la société, elle a également pour objectif la mise à l'écart de certains dirigeants gênants.

En effet, si les parts faisant objet de la cession sont rattachées à un dirigeant tel le président du Conseil d'Administration, celui-ci se verra écarté de l'administration de la société suite à la perte de sa qualité d'actionnaire, indispensable pour présider le CA. Ce dirigeant sera ainsi évincé et perdra, définitivement le peu d'influence qu'il aurait pu conserver après l'ouverture du jugement.

Par ailleurs, même si ces solutions ont été initialement élaborées pour de grandes entreprises afin de maintenir un certain tissu économique, cela ne met pas à l'abri pour autant les entreprises unipersonnelles. Dans les EURL, comme dans les SASU, l'associé unique n'échappe pas à une cession forcée.

Du coup même dans le cas où l'associé unique s'opposerait à l'introduction de nouvel associé (à supposer qu'il se présente) il peut malgré tout se voir imposer une cession de ses parts sociales.

Ces mesures portant atteinte directement au droit de propriété de l'associé unique se termineront le plus souvent sans permettre à l'associé de récupérer le moindre pécule à l'inverse du cessionnaire potentiel. Celui-ci, en plus de ne pas supporter personnellement le passif de l'EURL se verra accorder un moratoire imposé par le plan de redressement et supporté par les créanciers.

Cela peut effectivement être de nature à attirer de potentiels repreneurs.

D'aucun, considèrent pourtant qu'une telle procédure serait de nature à favoriser l'adoption d'un plan de redressement et demeurerait privilégiée à un plan de cession pur et simple qui desservirait aussi bien les intérêts de l'associé unique que des créanciers qui devraient se contenter du prix de cession fixé par les experts.

Toutefois, les praticiens [13] ont parfois et même souvent du mal à faire ordonner la cession forcée, car ils se heurtent à un obstacle: le silence du procureur.

Ainsi l'entreprise bien que viable fait l'objet d'une liquidation ordonnée par le tribunal en raison de l'abstention du procureur de requérir sa cession forcée.

Malgré l'importance de l'incidence d'une telle décision, il faut user de son pouvoir de persuasion à l'égard d'un procureur souvent réticent.

Les praticiens déplorent qu'il y ait un "filtre du procureur car bien souvent le procureur ne veut pas trop s'en mêler. Il considère que ce sont des combats d'intérêts privés entre les fondateurs, vendeurs et acquéreurs et du coup le tribunal ne peut pas s'en saisir. Cette cession forcée des titres de l'associé dirigeant peut être utile. C'est une formule intéressante mais elle devrait être un peu libérée pour avoir plus de souplesse du côté de l'administrateur" [14].

Pourtant, en plus de ne pas être aisée à mettre en oeuvre, la cession forcée dans les grandes entreprises comme dans les entreprises unipersonnelles, ne peut être utilisée systématiquement comme moyen de neutraliser les associés en opérant un transfert de contrôle. Ce mécanisme peut à son tour être neutralisé par une clause d'agrément ou de préemption.

La cession forcée : une mesure tempérée

Les clauses d'agréments et de préemption : un frein à la cession forcée

Le législateur n'a jamais précisé, à l'occasion de la cession forcée que, les clauses d'agrément étaient réputées non écrites tel qu'il l'a fait à l'occasion de la restructuration du capital. [15]

La doctrine [16] en a déduit à juste titre que les clauses d'agrément tout comme les clauses de préemption d'ailleurs, étaient opposables à la cession forcée.

Cette position a été entérinée par la cour de cassation qui a explicitement précisé en 1995, que l'administrateur de la procédure collective est tenu de respecter la clause des statuts de la société imposant l'agrément préalable du Conseil d'Administration. Les clauses d'agrément statutaires grevant des parts sociales sont par conséquent opposables aux cessionnaires. [17]

Finalement, entre la cession forcée et l'opposabilité des clauses d'agrément, ces dernières l'emportent. Il en découle que le droit des sociétés est supérieur au droit des procédures collectives. Cette solution n'est certes pas favorable au redressement judiciaire et au sauvetage de l'entreprise, mais elle a au moins le mérite de ne pas faire perdre aux clauses d'agrément leur efficacité, en particulier dans le cadre d'une cession forcée. Le cas échéant les associés auraient appréhendé et avec raison des intrusions indésirables.

Ce qui ne veut pas dire non plus que les associés sont libres de régir ces clauses comme ils le désirent, l'agrément ne dépendant pas systématiquement de la volonté des associés. Il est parfois régi dans certains cas, par des dispositions légales comme pour les SARL [18] où l'agrément requiert la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales ou pour les sociétés de personnes où le consentement de tous les associés est requis.

Toutefois si la cession intervient malgré tout, le détenteur des parts cédées perdra définitivement sa qualité d'associé à la date de la décision prononçant le plan de continuation [19]. Même si cette destitution est subordonnée à son indemnisation [20] il n'en demeure pas moins, que déposséder un dirigeant de ses titres, constitue une atteinte spectaculaire aux droits de propriété.

Sans compter que malgré la gravité des conséquences que peut entraîner une telle décision, il n'existait aucun texte régissant les voies de recours dont un jugement arrêtant le plan de cession pouvait faire l'objet.

Les juridictions avaient considéré dans un premier temps que l'appel d'un dirigeant dont les parts avaient fait l'objet d'une cession forcée était irrecevable [21].

Par la suite ils ont été habilités à interjeter appel pour la partie du dispositif statuant sur la cession des parts ou actions sociales. [22]

Cependant, il n'est toujours pas possible de se pourvoir en cassation [23].

Par Mounira BENHACINE-CHAMIEH
Avocate - Doctorante

Notes

[1] C. com. Art. L631-19-1 ; CA Versailles, 5 mai 1994 : Annonces Seine 11 juill. 1994, suppl. n° 51, p. 11 ; J. J. Daigre, faillite - Redressement judiciaire, (Règles propres aux personnes morales et à leurs dirigeants), Encycl. Dalloz, Comm. III, n° 240.

[2] Cass. com., 4 fév. 2003, R.J.D.A. 2003, no 745 ; CA Paris, 7 juin 1989 : Rev. proc. coll. 1990, n° 4, p. 381, obs. B. Dureuil ; CA Rennes, 2e ch., 21 nov. 1989 : Rev. proc. coll. 1991, n° 3, p. 292, obs. B. Soinne ; CA Nancy, 18 déc. 2002 : Dr. sociétés 2003, comm. 211, note J.-P. Legros ; RTD com. 2004, p. 94, obs. C. Champaud et D. Danet.

[3] Cass. com., 19 févr. 2008, n° 06-18446, F-D, Vayriot et a. c/ SARL City Boeuf et a. : JurisData n° 2008-042878, note C. lebel, Rev. Proc. Coll., 2008, n° 3, p. 42 ; Ca Rennes, Ch. 2, 21 Nov. 1989, ALLAIN c/ SARL TAVERNE ALSACIENNE, N° JurisData : 1989-048717.

[4] Cass. com., 4 févr. 2003 : Dr. sociétés 2003, comm. 144, note J.-P. Legros ; RD bancaire et fin. 2003, n° 153, obs. F.-X. Lucas ; RJDA 2003, n° 745. - CA Paris, 7 juin 1989 : Rev. proc. coll. 1990, n° 4, p. 381, obs. B. Dureuil. - Adde la même solution à propos d'un associé égalitaire : CA Rennes, 2e ch., 21 nov. 1989 : Rev. proc. coll. 1991, n° 3, p. 292, obs. B. Soinne. - Contra, CA Nancy, 18 déc. 2002 : Dr. sociétés 2003, comm. 211, note J.-P. Legros ; RTD com. 2004, p. 94, obs. C. Champaud et D. Danet : application à des actionnaires majoritaires composant le conseil de surveillance d'une société anonyme.

[5] Cass. com., 19 févr. 2008 : JurisData n° 2008-042878 ; JCP E 2008, 1716, note A. Cerati-Gauthier ; JCP E 2008, 2062, n° 14, obs. Ph. Pétel ; Rev. proc. coll. 2008, n° 3, p. 42, note Ch. Lebel ; Rev. proc. coll. 2009, n° 1, p. 22, note J.-J. Fraimout ; Act. proc. coll. 2008-6, comm. 98, obs. J.-Ch. Pagnucco ; Dr. sociétés 2008, comm. 126, note J.-P. Legros ; RJDA 2008, n° 555 ; Gaz. Pal. 2008, n° 2, p. 22, note D. Voinot ; RTD com. 2008, p. 852, obs. C. Saint-Alary-Houin. - Cass. com., 9 févr. 2010 : JurisData n° 2010-051552 ; JCP E 2010, 1561, note J.-P. Legros ; Rev. sociétés 2010, p. 194, note Ph. Roussel Galle ; Com., 27 Avr. 1993, n° 91-10.867, n° 91-11.691, Bull. civ. IV, n° 152 ; Quot. jur., 1993-07-01, n° 52, p. 3, note L.M. ; LPA 1994, n° 83, p. 44, note F. Derrida; D. 1995, somm. P. 3, obs. F. Derrida - Adde, CA Versailles, 13e ch. 21 F2V. 2002, JCP E 2002, pan. P. 787, n° 745.

[6] j.-M. Bermond De Vaulx, "Le sort des droits sociaux détenus par le dirigeant d'une société en redressement ou en liquidation judiciaire", Rev. Soc. 1990, 221 s.

[7] Ca Paris, 3e ch. A, 7 juin 1989, JurisData n° 048641.

[8] Intervention Sicard : JO Sénat CR 6 juin 1984, p. 1329 s.

[9] Amendement n° 370,Jo Sénat CR 6 juin 1984, p. 1329.

10 Inter. Sicard, JO Sénat cr 6 juin 1984, p. 1330.

11 Ord. 23 sept. 1967, art. 32, réd. L. 15 oct. 1981. - Intervention Badinter : JO Sénat CR 6 juin 1984.

12 Ca Colmar, 12 Sept. 1990, RJ com. 1990, n° 1302, p. 400, note J.-L. Vallens.

13 E. Hess, A. Taste, T. Bellot, J.-L. Grevet, M. Menjucq, "La confrontation du droit des entreprises en difficulté et du droit de sociétés. - Qui sont les principaux bénéficiaires : les associés, les dirigeants, ou les investisseurs ?", Rev. Proc. Coll., 2010, n° 5, p. 55.

14 E. Hess, A. Taste, T. Bellot, J.-L. Grevet, M. Menjucq, "La confrontation du droit des entreprises en difficulté et du droit de sociétés. - Qui sont les principaux bénéficiaires : les associés, les dirigeants, ou les investisseurs ?", Rev. Proc. Coll., n° 5, sept. 2010.

15 C. Com. Art. L626-3.

16 P. Le Cannu, "Les plans concernant les sociétés", LPA 16 juin 1993, p. 18, spéc. n° 15. - Ph. Pétel, Plan de continuation et restructuration du capital, in Éléments d'ingénierie sociétaire : PUAM, 1994, p. 41, n° 10 s. - Comp. à propos d'actions cédées dans un plan de cession l'arrêt de principe faisant prévaloir les dispositions d'ordre public de l'article 275 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu C. com., art. L228-24) sur les modalités du plan de cession : Cass. com., 31 janv. 1995 : JCP G 1995, I, 3841, n° 6, obs. Ph. Pétel ; JCP G 1995, I, 3865, n° 7, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; JCP G 1995, II, 22460, note Y. Guyon ; Bull. Joly Sociétés 1995, p. 342, § 110, note A. Couret ; Quot. jur. 30 mars 1995, p. 2.

17 Cass. com., 31 janv. 1995, n° 91-20735 : JCP G 1995, I, 3841, § 6 ; JCP E 1995, 678, note Guyon ; D. 1995, p. 426, note Parléani ; Defrénois 1995, p. 696, note Hovasse ; Rev. proc. coll. 1995, p. 163, obs. Soinne ; Rev. soc. 1995, p. 320, note Le Nabasque.

18 C. Com. Art. L223-14

19 Cass. com., 9 févr. 2010, n° 09-10800, D, O. c/ SARL Martel : JurisData n° 2010-051552, note J.-P. Legros, JCP E, n° 23, 10 Juin 2010, 1561 ; CA Paris, 25e ch. A, 16 juin 2000 : RD bancaire et fin. 2001/1, n° 22, obs. F.-X. Lucas.

20 Cass. 3e civ., 9 déc. 1998 : JCP E 1999, p. 1395, note J.-P. Garçon ; Bull. civ. 1998, III, n° 242.

21 CA Bourges, 1er Ch., 8 févr. 1989, Rev. Proc. Coll. 1989, 510, n° 5, obs. B. Soinne.

22 Com., 1er juill. 1997, n° 95-16927, Bull. Civ. IV, n° 213; JCP E 1998, n° 1-2, p.29, obs. P. Pétel.

23 Cass. com., 15 déc. 2009, n° 08-21235, F-P+B : JurisData n° 2009-050789 ; Procédures 2010, comm. 42, note B. Rolland ; Rev. proc. coll. 2010, comm. 60, note Ph. Roussel Galle et F. Pérochon et comm. 76, note J.-J. Fraimout ; D. 2010, p. 11, obs. A. Lienhard ; Leden févr. 2010, p. 6, obs. O. Staes; P. Cagnoli, Rev. Proc. Coll., n° 3, Mai 2010, comm. 96.

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