Le blog juridique de Mounira Benhacine-Chamieh

Procédure collective, convocation d'AG et responsabilité pénale

Le 16/12/2011, par Mounira Benhacine-Chamieh, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

Vos réactions...

   

Conséquences pour une société d'être soumise à une procédure de redressement ou liquidation judiciaire.

Une société soumise à une procédure de redressement ou liquidation judiciaire se verra dessaisie partiellement et totalement et ne pourra conclure des actes de disposition étrangers à la gestion courante.

Toutefois son organe de gestion à savoir le Conseil d'Administration, le Directoire ou encore le Gérant dispose de certaines prérogatives et conserve théoriquement, la gestion interne de la société, celle-ci n'ayant aucun impacte patrimonial.

La question se pose pourtant de savoir si en pratique l'organe de gestion conserve réellement ce type de pouvoirs et s'ils demeurent compétents pour accomplir des actes de gestion internes telle la convocation de l'Assemblée Générale aussi bien durant la procédure de redressement, que de liquidation judiciaire.

En matière de redressement judiciaire

En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, avec désignation d'un administrateur investi d'une mission de représentation partielle, le conseil d'administration ou le directoire demeurent compétents pour convoquer l'Assemblée Générale Ordinaire.

L'ouverture de cetteprocédure ne mettant pas un terme aux fonctions du Conseil d' Administration et du directoire, ceux-ci conservent donc la faculté de convoquer l'Assemblée Générale ordinaire.

Qu'en est-il en cas de dessaisissement total, c'est-à-dire lorsque l'administrateur est chargé seul et entièrement de l'administration de l'entreprise ?

A priori l'organe de la procédure collective ne devrait pas avoir qualité pour agir et convoquer l'Assemblée Générale, car il s'agit là d'un acte de gestion interne de la structure sociétaire qui n'a aucune incidence patrimoniale. Le dessaisissement de la société en cas de redressement ou de liquidation, ne devrait pas remettre en question l'organisation interne de la société [1].

En effet, la doctrine était quasi unanime pour affirmer que l'intervention d'un administrateur judiciaire ne justifiait pas que le conseil d'administration ou que le directoire doit être destitué, même si ce dernier est chargé seul et entièrement de l'administration de l'entreprise.

Il est vrai que dans cette situation, tout comme en cas de liquidation judiciaire la personne morale est dessaisie. Pourtant ce dessaisissement devrait avoir un caractère exclusivement patrimonial et ne pas affecter le fonctionnement interne de la structure sociétaire.

Le conseil d'administration ou le directoire devrait conserver leurs pouvoirs de gestion interne et être habilités à convoquer l'Assemblée Générale hypothétiquement à la demande ou sur autorisation de l'administrateur ou du liquidateur.

C'est d'ailleurs la position qu'avait adopté la cour d'appel de Metz consacrant une large opinion doctrinale en précisant que : "Si l'administrateur judiciaire est tenu au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d'entreprise, il n'en devient pas pour autant dirigeant social : il n'a donc pas le pouvoir ni l'obligation de convoquer l'Assemblée Générale ordinaire d'approbation des comptes". [2]

Ainsi l'administrateur judiciaire ne doit pas se substituer aux organes de gestion. Ceux-ci sont maintenus et n'ont aucune raison d'être destitués du fait de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. [3]

Alain Lienhard, avait d'ailleurs antérieurement à cet arrêt recommandé que la convocation de l'Assemblée Générale fût comprise comme un acte d'administration parce qu'elle était routinière et concernait la présentation des comptes [4].

Il est vrai que l'administrateur, est tenu aux obligations légales et conventionnelles du chef d'entreprise. Or le chef d'entreprise est une notion propre au droit social [5] et non au droit des sociétés.

La référence aux obligations incombant au chef d'entreprise existait déjà sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 toutefois et la cour de cassation avait à juste titre interprété ces dispositions comme étant essentiellement des obligations pesant sur un employeur en vertu du droit du travail telles que l'hygiène, la sécurité et la durée du travail [6].

Le cas échéant cet organe de la procédure collective risquerait de voir sa responsabilité pénale engagée et être condamné au même titre que le dirigeant social pour des infractions au droit des sociétés, tel le fait de ne pas annexer à la feuille de présence les pouvoirs donnés à chaque mandataire ou de ne pas avoir procédé à la constatation des décisions de toute assemblée d'actionnaires par un procès-verbal [7] ou encore ne pas, pour chaque exercice, dresser l'inventaire et établir des comptes annuels [8] et un rapport de gestion [9].

De plus il est choquant de constater qu'en exerçant une mission judiciaire, un administrateur puisse engager sa responsabilité pénale.

En effet, Il n'est pas juste, utile ou même logique que des dispositions visant à dissuader des opérateurs économiques, présents de manière permanente dans le monde des affaires pour servir leurs intérêts propres et exclusifs, s'appliquent à un administrateur qui a été désigné par le tribunal et dont la présence est provisoire.

Ce n'est pourtant pas la position que retiendra la juridiction suprême, puisqu'en 2001 contre toute attente,la chambre criminelle de la cour de cassation a jugé qu'en cas de représentation totale de la personne morale, il appartenait à l'administrateur de convoquer l'Assemblée Générale [10].

Cette décision a fait l'objet de vives critiques parmi la doctrine qui n'a pas manqué de souligner que "Les pouvoirs de l'administrateur judiciaire chargé de l'entière administration de la société concernent exclusivement les actes relevant de l'activité externe de la société et non pas ceux relatifs au fonctionnement interne de la vie sociale, lesquels sont sans incidence patrimoniale". [11]

Même si le bien-fondé de cette solution est contestable et difficilement conciliable avec les dispositions de l'article L. 626-3 du code, il semblerait qu'à l'avenir les administrateurs se retrouveraient à exercer une fonction organique, sans que l'on puisse poser une frontière entre leurs fonctions et celles exercées par le Conseil d'Administration ou le Directoire.

De telles décisions auront in fine pour conséquence de placer les organes de la procédure collective à la tête de la société. Alors qu'un administrateur judiciaire ne devrait pas pouvoir se substituer aux organes sociaux, puisque le dessaisissement devrait intéresser exclusivement le patrimoine de la société et en aucun cas sa structure.

En matière de liquidation judiciaire

La cour de cassation a jugé en matière de redressement, que lorsque l'administrateur est chargé seul et entièrement de l'administration de l'entreprise, c'est à lui de convoquer l'Assemblée Générale dans les six mois de la clôture de l'exercice aux fins d'approbation des comptes.

Qu'en est-il en liquidation judiciaire ? Le liquidateur doit-il se substituer aux organes sociaux sur le plan social, compte tenu du fait que la société est désormais dissoute, ou doit-il prendre en compte le principe dorénavant posé du maintien en fonction des dirigeants sociaux ?

La solution figure à l'article L. 237-25 du code en matière de liquidation qui prévoit que : "… le liquidateur convoque selon les modalités prévues par les statuts, au moins une fois par an et dans les six mois de la clôture de l'exercice l'assemblée des associés qui statue sur les comptes annuels …". [12]

De telles dispositions pouvaient être justifiables avant l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde, car le liquidateur devait à cette époque nécessairement se substituer aux organes sociaux notamment pour convoquer l'Assemblée Générale pour l'approbation des comptes puisque la société se trouvait dissoute [13] suite à l'ouverture de la liquidation, que les pouvoirs de ses organes sociaux prenaient fin et qu'elle se trouvait privée de représentant légal suite à la perte de fonction de ses dirigeants. Ces mêmes dispositions trouvent plus de mal à justifier leur existence, aujourd'hui puisque les dirigeants sociaux sont maintenus. Pourquoi le législateur aurait-il ordonné le maintien en fonction des dirigeants pour laisser par la suite au liquidateur le soin de la gestion interne de la société.

Les textes font toutefois référence à l'Assemblée des associés. La doctrine s'est interrogée s'il fallait comprendre par là, qu'il s'agit d'une réunion entre associés ? Si tel est le cas, des règles de quorum et de majorité auraient dues être prévues. Ou faut-il comprendre qu'il s'agit d'une réunion d'Assemblée Générale.

Cela soulève une interrogation dans la mesure où dans les SAS, les associés ne se réunissent en Assemblée Générale que dans des cas limitatifs dont ne fait pas partie la liquidation judiciaire.

La doctrine considère pourtant que la réunion visée à l'article L. 237-23 du code, est une Assemblée Générale et que les SAS doivent également se réunir en Assemblée Générale.

Cependant, depuis la réforme de l'article L. 641-9 du code, le principe du maintien en fonction des dirigeants fut affirmé. La personne morale en liquidation judiciaire n'est donc plus privée de représentant légal… a priori.

Ceci impliquerait nécessairement le maintien des organes d'administration et de direction. Il est en effet difficile, d'imaginer le maintien en fonction d'un administrateur mais la disparition du Conseil d'Administration.

Par ailleurs l'article L. 641-9, II précise, que seuls les dirigeants sociaux en fonction lors du prononcé du jugement de liquidation judiciaire le demeurent sauf dispositions contraires des statuts.

Ce principe semble n'envisager que l'hypothèse de la liquidation judiciaire.

La doctrine s'est alors intéressée au sort des dirigeants d'une société dissoute amiablement et qui est ensuite mise en liquidation judiciaire.

A priori il n'y a pas lieu de distinguer entre une société dissoute à l'amiable ou une société dissoute suite à un jugement de liquidation judiciaire.

Pourtant la doctrine [14] considère que le principe du maintien en fonction des dirigeants sociaux ne s'applique aux dirigeants que si la dissolution de la société a été provoquée par sa liquidation.

Par contre, si la dissolution intervient avant la liquidation de la société, tel le cas d'une dissolution amiable, il faudra prévoir les solutions retenues antérieurement c'est-à-dire désigner un liquidateur amiable pour l'exercice des droits propres de la société, dont elle jouit malgré le dessaisissement dont elle fait l'objet.

Afin de contourner le problème Antoine Beuve [15] suggère d'apporter les précisions suivantes :

"Lorsque la dissolution de la société résulte du prononcé de sa liquidation judiciaire, que, dans le silence des statuts, le dirigeant social, à titre spécial et exclusif, a compétence pour convoquer au plus vite l'assemblée générale des associés chargée de nommer le liquidateur amiable au sens du droit des sociétés.

Il aurait été prudent d'ajouter qu'en cas d'inaction du dirigeant social ou si l'assemblée des associés ne pouvait pas le nommer, un mandataire ad hoc pourrait être désigné sur ordonnance du président du tribunal à la demande de tout intéressé, du liquidateur judiciaire ou du Ministère public".

De plus la réforme de l'article L. 641-9 du code soulève certaines interrogations et fait jaillir certaines contradictions, en particulier après examen des dispositions de l'article L. 237-15 du code.

Tout d'abord l'article L. 641-9 du code pose le principe du maintien en fonction des dirigeants. Parallèlement l'article L. 237-15 du code prévoit la disparition du conseil d'administration, du directoire ou des gérants.

Les dispositions de ces textes sont contradictoires, leur application combinée aboutirait à des résultats aberrants et conduirait finalement à maintenir des dirigeants en fonction tout en les privant de tous les pouvoirs.

Afin de savoir comment les juridictions appliquent ces deux textes, il a été procédé à une analyse des décisions rendues par les différentes cours d'appel, ainsi que par la cour de cassation depuis l'entrée en vigueur de l'article L. 641-9, II modifié c'est à dire depuis le 1er janvier 2006.

Et hormis les cas où le principe de non rétroactivité impose d'appliquer le régime antérieur à la loi de sauvegarde l'article L. 237-15 du code a cessé d'être appliqué.

Il n'existe à notre connaissance depuis l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde aucun arrêt où les juges du fond appliquaient cumulativement les dispositions des articles L. 237-15 et L. 641-9 du code. Nous avons trouvé tout au plus,une "tentative" de l'une des partie dans son argumentation dans un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour d'appel de Nîmes [16].

La difficulté n'est pas sans importance car il existe deux textes difficilement conciliables. L'un mettant un terme aux pouvoirs des organes d'administration et de direction, l'autre ordonnant le maintien en fonction des dirigeants sociaux et par conséquent la non disparition de ces organes.

Corrélativement l'article L. 237-15 du code mettant un terme aux pouvoirs des organes sociaux des sociétés mises en liquidation judiciaire, n'a jamais fait l'objet d'une abrogation expresse et explicitement énoncée par un texte nouveau.

Cela dit, la réforme de l'article L. 641-9, II du code n'a pas fait l'objet d'une pulsion législative. Cette réforme émanait d'une réelle volonté du législateur de consacrer le principe du maintien en fonction des dirigeants sociaux encore en fonction au prononcé de la liquidation et avait été motivée par de vives critiques doctrinales.

C'est pourquoi il est possible à notre sens de considérer les dispositions contradictoires de l'article L. 641-9 du code comme étant, une abrogation tacite puisque ce texte introduit des dispositions incompatibles avec les dispositions antérieures.

L'application de l'article L. 237-15 du code devrait par conséquent être écartée au profit de l'article L. 641-9 du code.

En écartant l'application de l'article L. 237-15 du code, est-il possible de considérer que le conseil d'administration ou le directoire, ont qualité pour convoquer l'Assemblée Générale, depuis les modifications apportées à l'article L. 641-9, II du code ?

Ces organes devraient l'être puisque il s'agit là uniquement d'un acte de gestion interne et qu'une convocation d'Assemblée Générale ne peut avoir aucun impact patrimonial aussi bien en procédure de redressement judiciaire qu'en liquidation judiciaire. C'était tout au moins l'opinion quasi unanime de la doctrine.

D'une part l'article L. 225-103 du code prévoyant les modalités de convocation d'Assemblée Générale, précise que celle-ci doit être convoquée par le Conseil d'Administration ou le Directoire. C'est seulement, en cas de carence de ces derniers que le liquidateur figure en troisième position, après le commissaire aux comptes et le mandataire désigné en justice.

Cette interprétation ne sera pourtant pas retenue par la cour de cassation. [17]

D'autre part l'article L. 237-25 du code précisant qu'il appartenait au liquidateur de convoquer l'assemblée des associés, ne se justifie plus depuis l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde puisque, désormais les dirigeants sont maintenus en fonction. Quel aurait été l'intérêt de maintenir les dirigeants en fonction pour les priver par la suite de tous pouvoirs notamment d'accomplir des actes de gestion interne ?

Pourtant les dispositions de l'article L. 237-25 du code n'ont jamais fait l'objet d'une abrogation pour plus de compatibilité avec le principe du maintien en fonction des dirigeants et sont restées inchangées après l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde.

Mieux que cela en 2008 Mme Marie-Jo Zimmermann attire l'attention de Mme la garde des sceaux, ministre de la justice sur la nécessité de réunir l'Assemblée Générale au moins une fois par an aux fins d'approbation des résultats de la société, dans les six mois de l'exercice venant à être clos.

Elle lui demande quelles sont les obligations d'un liquidateur judiciaire désigné lors de la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire en application de la loi de 1985, alors que l'administrateur judiciaire en place moins de six mois après la clôture de l'exercice social n'a pas pu procéder en raison de la fin de sa mission à la convocation de l'assemblée générale devant se prononcer sur les comptes de l'exercice clos avant l'ouverture du redressement judiciaire.

La Cour de cassation avait jugé [18] en matière de redressement judiciaire que l'administrateur judiciaire chargé d'assurer seul et entièrement l'administration de l'entreprise était tenu, dans sa mission, au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d'entreprise et de procéder à la convocation de l'Assemblée Générale.

Inspirée de cette solution, pourtant discutable, et adoptant la logique du raisonnement de la cour de cassation, la Garde des Sceaux, ministre de la Justice à l'occasion d'une réponse ministérielle [19] en date du 6 mai 2008, affirme que le liquidateur judiciaire devait se conformer aux règles du droit des sociétés, "dont celle de convoquer l'Assemblée Générale des actionnaires aux fins d'approbation des comptes annuels dans les six mois de la clôture de l'exercice" sous peine de voir sa responsabilité engagée.

Cette réponse ministérielle n'a à son tour pas échappé aux critiques de la doctrine [20].

Tout d'abord, parce-que l'article L. 242-10 du code prévoyant la sanction d'un défaut de convocation d'une Assemblée Générale ne vise que le président et les administrateurs d'une société anonyme et en aucun cas le liquidateur, ensuite parce-que le débiteur dessaisi peut malgré tout exercer ses droits propres. La jurisprudence confirmant ce principe est d'ailleurs abondante.

Ainsi, malgré les critiques adressées à cette décision ministérielle, il appartient désormais au liquidateur de réunir l'Assemblée Générale pour l'approbation des comptes, bien que cela soit un acte de gestion interne au moins après la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire alors que l'administrateur judiciaire en place moins de six mois après la clôture de l'exercice social n'a pas pu procéder en raison de la fin de sa mission à la convocation de l'assemblée générale

Par Mounira BENHACINE-CHAMIEH
Avocate - Doctorante

Notes

[1] B. Soinne, Traité des procédures collectives, Litec, 1995, no 1284 ; A. Martin-Serf, J.-Cl. sociétés, fasc. 41-72.

[2] Ca Metz, 21 Juill. 1999, Koch SA Finance Culture Loisirs, JurisData n° 1999-133115

[3] CA Metz, 21 juill. 1999, n° 856/99, Me Koch ès-qual. c/ SA Finance Culture Loisirs, note, J. Vallansan, Bull. Joly Soc., Lextenso, 01.02.2000, n° 2, p. 145 ;

[4] A. Lienhard, obs. précit. sous CA Metz, 21 juillet 1999.

[5] P. Morvan, "Le droit social dans la réforme du droit des entreprises en difficulté", JCP E, JurisClasseur, 2005, 1511, p. 1751 ; Cass. Ch. Soc., 10 juill. 2002, n° 00-42.340, Bull. Civ., V, n° 242; D. 2002, AJ p. 2678, obs. A. Lienhard ; Rép. Min., n° 23678, JO Sénat, Q 24 août 2000, p. 2920 ; Act. Proc. Coll., 2000/17, n° 219, note C. Régnaut Moutier ; Cass. Ch. Com., 11 déc. 2001, n° 98-21.933, inédit titre, n° 2095, F-D, Act. Proc. Coll., 2002/5, n° 67 ; Rev. Proc. Coll. 2003, p. 134, n° 23, obs. B. Soinne ; Cass. Com., 30 juin 2004, n° 02-21.483, inédit.

[6] Cass. crim., 30 janv. 1996 : JurisData n° 1996-001049 ; Bull. crim. 1996, n° 53 ; Dr. sociétés 1996, comm. 130, obs. Y. Chaput ; Rev. proc. coll. 1996, p. 260, obs. B. Soinne.

[7] C. com. Art. L. 242-15.

[8] C. com. Art. L. 241-4.

[9] C. com. Art. L. 242-8.

10 Cass. Ch. Crim., 21 juin 2000, n° 99-85.778, Société Finance Culture Loisirs et a, note A. Couret, JCP G, JurisClasseur, 28.02.2001, n° 9, p. 441 ; M.-H. Monsère-Bon, Dr. Patrimoine, 2001, n° 89, p. 95 ; J.-H. Robert, Dr. Pénal, 01.11.2000, n° 11, p. 12 ; B. Bouloc, Rev. Soc., Dalloz, 01.10.2000, n° 4, p. 753 ; J. Vallansan, Bull. Joly Soc., JurisClasseur, 01.12.2000, n° 12, p. 1121.

11 Cass. Ch. Crim., 21 juin 2000, n° 99-85.778, Société Finance Culture Loisirs et a, note J. Vallansan, BMIS, n° 12, p. 1121.

12 Toutefois le liquidateur n'est tenu de convoquer l'Assemblée Générale qu'en cas de continuation de l'exploitation, à défaut et en vertu de l'article L. 237-28 du code la convocation peut valablement être adressée par les commissaires aux comptes, le conseil de surveillance ou l'organe de contrôle, ou encore par un mandataire désigné par décision de justice.

13 C. civ., art. 1844-7 7°.

14 A. Beuve, "La coexistence du liquidateur judiciaire et du liquidateur amiable après la loi de sauvegarde d,,,es entreprises", JCP N, JurisClasseur, 04.05.2007, n° 18, p. 1170.

15 A. Beuve, "La coexistence du liquidateur judiciaire et du liquidateur amiable après la loi de sauvegarde des entreprises", JCP N, JurisClasseur, 04.05.2007, n° 18, p. 1170.

16 Ca Nîmes, ch. Soc. 16 juin 2009, n° 08/02221.

17 Cass. Ch. com., 12 mai 2004, Union nationale des fédérations d'organismes HLM (UNFOHLM) c/ Sté Trois Moulins Habitat et a., n° 00-10.335 : JurisData n° 2004-023740, Note H. Lécuyer, JCP E, JuirsClasseur, 14.10.2004, n° 42, p. 1640.

18 Cass. Ch. Crim., 21 juin 2000, n° 99-85.778, Société Finance Culture Loisirs et a, note A. Couret, JCP G, JurisClasseur, 28.02.2001, n° 9, p. 441 ; M.-H. Monsère-Bon, Dr. Patrimoine, 2001, n° 89, p. 95 ; J.-H. Robert, Dr. Pénal, 01.11.2000, n° 11, p. 12 ; B. Bouloc, Rev. Soc., Dalloz, 01.10.2000, n° 4, p. 753 ; J. Vallansan, Bull. Joly Soc., JurisClasseur, 01.12.2000, n° 12, p. 1121.

19 Rép. min. n° 4657 à Mme Marie-Jo Zimmermann : JOAN Q, 6 mai 2008, p. 3851 ; JCP E 2008, 1720

20 A. Cerati-Gauthier, "Responsabilité pénale du liquidateur judiciaire pour défaut de convocation d'une assemblée générale", JCP E, JurisClasseur, 03.07.2008, n° 27, p. 16.

© 2011 Net-iris & Mounira Benhacine-Chamieh

   

Commentaires et réactions :


 Fiche de Mounira Benhacine-Chamieh

Profession : Avocate et Doctorante

Blog ouvert le : 13/12/2011
Nombre d'articles publiés : 2

Ses publications antérieures au 16/12/2011 :

-