Les OPCVM étrangers victimes d'une discrimination

La CJUE condamne la retenue à la source prélevée sur les dividendes versés à des organismes de placement collectif en valeurs mobilières étrangers.

Coup de froid en ces temps difficiles sur les finances publiques françaises qui ravira les investisseurs opérant via des OPCVM étrangers : la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, ex CJCE) a rendu un arrêt le 10 mai 2012 qui condamne la retenue à la source prélevée sur les dividendes versés à des organismes de placement collectif en valeurs mobilières étrangers [1].

CJUE : la prohibition des discriminations fiscales

Le droit fiscal français prohibe toute discrimination entre des contribuables qui se trouvent dans des situations comparables. Or, s'il ne taxe pas les dividendes versés à des OPCVM résidents, il prélève une retenue à la source à ceux versés aux organismes de placements non-résidents, au titre de l'article 119 bis 2 du Code général des impôts.

En effet, les OPCVM établis en France, c'est-à-dire les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) et les fonds communs de placement (FCP), sont exonérés d'impôt sur les sociétés au titre des bénéfices réalisés dans le cadre de leur objet, en application de l'article 208 1° bis A du CGI.

Suite à une action en justice des OPCVM étrangers agissant en France, la CJUE a affirmé que cette discrimination n'était pas justifiée et qu'elle constitue une atteinte à la liberté de circulation des capitaux. Cette décision n'est pas une surprise, la Cour estimant de manière régulière que la différence de traitement entre les contribuables résidents d'État différents ne doit concerner que des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou qui sont justifiées par une raison impérieuse d'intérêt général [2].

La position du Conseil d'état

Il est intéressant de noter que cette décision de la CJUE vient contrarier une décision du Conseil d'état qui la veille avait rendu une décision strictement opposée [3]. Dans cette affaire, une société holding luxembourgeoise contestait la retenue à la source auxquels les dividendes qu'elle percevait de France étaient soumis, au titre de l'article 119 bis 2 du CGI. Pour le Conseil d'état, la retenue à la source prévue par l'article 119 bis 2 du CGI n'entrave pas la liberté de circulation des capitaux.

Toutefois, les situations relevées dans ces deux affaires sont quelque peu différentes. En effet, dans l'espèce jugée par la CJUE, les OPCVM sont, comme sus mentionné, soumis en France à deux traitements fiscaux différents. Par conséquent, il existe une discrimination entre deux sociétés placées dans des situations comparables contraire au principe de libre circulation des capitaux.

Or dans l'espèce jugée par le Conseil d'état, les sociétés sont soumises à un traitement fiscal différent dans leur état de résidence. En l'espèce, la société luxembourgeoise n'était pas soumise à l'impôt au Luxembourg sur les dividendes reçus de la société française. Alors qu'en France, une société résidente aurait été imposable sur les dividendes reçus d'une autre société française (hors régime-mère-filiale).

Par conséquent, le CE pouvait valablement décider que la retenue à la source prévue par l'article 119 bis 2 du CGI ne constituait pas une atteinte au principe de la libre circulation des capitaux, le demandeur ne démontrant pas une situation comparable.

Les actions en réclamation exercées par les OPCVM étrangers

Concernant, la décision de le CJUE, outre l'abolition de discriminations fiscales, celle-ci va permettre aux OPCVM étrangers d'introduire des actions en restitution auprès de l'administration française, fondées sur l'article L190 du Livre des procédures fiscales. Ces sommes dont le montant est aujourd'hui difficile à évaluer, seront redistribuées soit aux actionnaires actuels des OPCVM, soit à ceux qui étaient actionnaires pour les années d'application de la retenue à la source.

Néanmoins, la satisfaction engendrée par cette décision pourrait être de courte durée. En effet, si l'État français va devoir restituer des sommes trop perçues, la question est de savoir comment vont se définir les futurs arbitrages, à savoir s'il va choisir :

- D'éliminer la discrimination en supprimant la retenue à la source ;

- D'appliquer une retenue à la source à tous les dividendes versés quel que soit la résidence de l'organisme de placement.

A suivre …

Par Albin CHAUMEILLE
Consultant en droit fiscal chez France Offshore et attaché d'enseignement
France Offshore, N°1 en France en création de sociétés offshore et internationales

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Sources :

[1] CJUE, 10 mai 2012, Aff. C 338/11 à C 347/11, Santander Asset Management SGIIC SA.

[2] CJCE, 14 décembre 2006, Aff. 170/05, Société Denkavit International BV et SARL Denkavit France. CJCE 7 juin 2007, aff. 379/05, Amurta.

[3] CE 9 mai 2012, n°342221.

NB : La CJCE est devenue la CJUE, depuis la réforme du Traité de Lisbonne, entrée en vigueur le 1er décembre 2009.

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