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Les nullités de la période suspecte dans un contexte de LBO

Le 14/06/2012, par Akram El mejri, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

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Conséquences pour le banquier de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'encontre de la cible et/ou de la holding.

Les risques de faillite de certains montages d'acquisition par effet de levier sont naturellement accrus en cette période de crise. Rappelons que ces opérations, dites de LBO (leveraged buy-out) [1], consistent pour des repreneurs à constituer une société holding, celle-ci s'endettant auprès d'une banque afin d'acquérir une société, dite "société cible". Les revenus de cette dernière, remontant sous forme de dividendes, vont ensuite permettre à la première de rembourser la dette.

Quelles seraient les conséquences pour la banque, du point de vue de la validité du montage, de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'encontre de la cible et/ou de la holding ?

Les articles L632-1 et suivants du Code de commerce prévoient un mécanisme d'annulation par le Tribunal [2] de certains actes accomplis par le débiteur dans la période comprise entre la date de cessation des paiements [3] et celle du jugement d'ouverture.

Ces "nullités de la période suspecte" reposent sur l'idée qu'il est de bonne justice de remettre en cause les actes d'appauvrissement et ceux favorisant un créancier au détriment des autres, conclus alors que le débiteur se trouvait en situation financière dégradée et que l'ouverture d'une procédure collective était inéluctable.

Certes, les actes essentiels du montage - emprunt et cession de contrôle - seront maintenus, puisque la holding n'était pas en cessation des paiements au jour de leur conclusion, la dette d'acquisition n'étant pas encore exigible.

Toutefois, les conséquences au regard du dispensateur de crédit sont loin d'être négligeables en cas de cessation des paiements du véhicule ad hoc ou de la cible.

La période suspecte de la holding

Nous tenterons d'en déterminer les conséquences au regard des remboursements de la dette d'acquisition et des sûretés.

Le paiement des échéances de la dette

Seront d'abord annulés de plein droit les paiements avant échéance [4] opérés alors que la holding se trouvait en cessation des paiements, ainsi que les paiements à échéance exécutés par des procédés anormaux [5].

L'article L632-2 du Code de commerce prévoit en outre une nullité facultative, laissée à la discrétion du tribunal : les paiements des échéances de la dette pourront être annulés dès lors que la banque avait connaissance [6], au moment où elle a perçu ce qui lui était dû, de la cessation des paiements de l'emprunteuse, peu important que la créance soit née antérieurement cette date [7].

Il ne suffira pas à l'auxiliaire de justice demandeur à l'action d'arguer de ce qu'il s'agit de la banque unique de la holding, lui ayant consenti un important crédit, qu'elle est la teneuse de compte [8] ou qu'elle ait eu vent de difficultés éprouvées par l'emprunteuse [9].

En revanche, l'établissement qui sera intervenu activement dans l'élaboration du LBO, qui aura suivi assidûment les résultats du groupe - au moyen des sûretés négatives - et qui le cas échéant aura conclu une convention de compte-courant avec le véhicule, devra être considéré comme ayant une connaissance précise de son état financier [10]. La preuve sera plus difficile à rapporter en présence d'un prêteur qui n'aura pas été associé au processus d'acquisition, se contentant de consentir le crédit sans s'ingérer dans les affaires du groupe.

La connaissance du banquier sera néanmoins nécessairement acquise s'il a assigné la holding en redressement judiciaire : les paiements reçus postérieurement à l'assignation pourront être anéantis [11].

Si la nullité est prononcée, le prêteur devra restituer les sommes perçues à la société holding. Sa créance subsiste et devra être déclarée à la procédure collective [12].

Les sûretés

En vertu de l'article L632-1, I, 6°, doivent être annulées toutes les sûretés réelles constituées en garantie d'une dette antérieurement contractée. Dans une hypothèse rare en pratique, serait sanctionné le nantissement des titres de la cible consenti par la holding en cessation des paiements postérieurement à la convention de crédit. Le banquier se retrouverait donc en position de créancier chirographaire.

De la même manière, aux termes de l'article L632-1, I, 9°, si la holding a constitué une fiducie-sûreté au bénéfice du banquier, ayant pour objet les créances qu'elle détiendrait sur la société cible - au titre d'une convention d'assistance par exemple -, postérieurement à la conclusion du contrat de prêt [13], une nullité de plein droit est encourue. Le même sort sera réservé à "tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant" [14].

On le constate, le prêteur peut voir sa situation lourdement atteinte en cas de cessation des paiements du véhicule d'acquisition. La faillite de la cible n'est pas non plus dépourvue de conséquences.

La période suspecte de la cible

Dans une hypothèse caricaturale où la cible se serait acquittée de certaines échéances de la dette en lieu et place de la holding, alors qu'elle était en cessation des paiements, une nullité de droit sera encourue en application de l'article L632-1, I, 1° frappant les actes translatifs à titre gratuit.

Les risques les plus probables sont relatifs aux sûretés, qu'elles soient personnelles ou réelles.

Le cautionnement

Le cautionnement est un acte translatif puisqu'il est susceptible de conduire la caution à transférer des liquidités à la banque. Une nullité de droit sera donc encourue si la cible en cessation des paiements s'engage en tant que caution, à titre gratuit [15], en garantie de la dette contractée par la holding [16]. Facultativement, cette sanction pourrait être prononcée s'il fut conclu dans les six mois précédant la date de cessation des paiements [17].

Le cautionnement doit être qualifié de gratuit lorsqu'il n'existe aucune contrepartie en faveur de la caution [18]. Certes, un appauvrissement au sein d'un groupe ne caractérise pas nécessairement un acte gratuit.

Il a ainsi été jugé que n'était pas gratuit le cautionnement accordé par une société mère au profit d'une filiale [19]. Cette indulgence n'est toutefois pas pertinente s'agissant de l'hypothèse inverse.

L'on conçoit bien l'intérêt qu'a une société mère à garantir les dettes d'une filiale dont elle tire l'essentiel de ses revenus sous forme de dividendes [20] ; l'on perçoit moins en revanche l'intérêt d'une société cible opérationnelle, générant des résultats positifs, à garantir une dette contractée par sa société faîtière afin de réaliser une opération de rachat profitant exclusivement à cette dernière [21].

Il en serait autrement si le LBO a permis d'assurer la pérennité d'une société cible se trouvant primitivement en difficulté [22], sauf si le montage a contribué in fine à son naufrage.

Les sûretés réelles

Enfin, selon l'article L632-1, I, 6°, doivent être annulées de droit les sûretés réelles constituées en garantie d'une dette antérieurement contractée par le débiteur ou, a fortiori par un tiers. Seront ainsi sanctionnées les sûretés réelles [23] consenties postérieurement à la conclusion de l'emprunt par la cible alors qu'elle se trouvait en état de cessation des paiements. La même sanction sera encourue lorsqu'une fiducie-sûreté aura été constituée par la cible.

En définitive, l'on constate que le droit des procédures collectives, poursuivant ses objectifs de sauvegarde des entreprises, sanctionnera énergiquement à la fois les appauvrissements du débiteur ainsi que les atteintes portées à l'égalité des créanciers. En ces temps de crise, les dispensateurs de crédit auront donc tout intérêt à tenir compte de ces deux impératifs avant de s'engager dans une opération de LBO. Il leur importera spécialement de se tenir constamment informés de l'état financier des entités parties à l'opération.

Par Akram EL MEJRI
Doctorant en droit des affaires
La Sorbonne

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Sources :

[1] N. Boschin, Le guide pratique du LBO, édition D'Organisation, 2009.
[2] C. com., art. L. 632-4.
[3] La date de cessation des paiements est fixée par le juge lorsqu'il statue, ce dernier pouvant retenir une date antérieure au prononcé du jugement. A défaut, cette date est réputée correspondre avec celle du jugement d'ouverture (C. com., art. L. 631-8, al. 1er). Le tribunal peut en outre être saisi d'une demande en report en arrière de cette date, sans pouvoir aller au-delà de 18 mois avant le jugement d'ouverture.
[4] C. com., art. L. 632-1, I, 3°.
[5] C. com., art. L. 632-1, I, 4°. Sont considérés comme des procédés normaux les paiements en "espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession […] ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires".
[6] Com. 2 févr. 1999, D. 1999, IR, 77.
[7] Guillot, obs. sous Com. 20 janv. 1998, Banque, mars 1998, 89 : "l'article 108 vise de façon très générale les paiements effectués en période suspecte, sans exclure les paiements effectués en exécution d'une convention antérieure".
[8] P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 2012, p. 2203.
[9] CA Besançon, 10 avr. 1998, Act. proc. coll. 1998, n° 98, jugeant que le rejet de chèques et la notification d'une interdiction d'émettre des chèques sont insuffisants à établir la connaissance de la banque.
[10] CA Paris 26 mai 1994, D. 1994, IR, 207 : une banque ayant conclu une convention de compte-courant avec le débiteur et ayant eu des relations d'affaires suivies avec ce dernier connaît nécessairement son état de cessation des paiements.
[11] CA Paris, 13 sept. 1994, D. 1994, p. 237.
[12] Com. 30 oct. 2000, Bull. civ. IV, n° 171.
[13] Cette disposition n'absout la constitution d'une fiducie-sûreté que lorsqu'elle aura été constituée en garantie d'une "dette concomitamment contractée".
[14] C. com., art. L. 632-1, I, 10o.
[15] Cette solution est applicable en matière de sûreté réelle (Com. 21 déc. 1966 : Bull. civ. 1966, III, n° 497).
[16] Il faut supposer qu'aucune action n'ait été introduite en vue de l'annuler sur le fondement de l'article L. 225-216 qui interdit aux sociétés par actions de consentir une sûreté en vue du rachat par un tiers de leurs propres titres.
[17] C. com., art. L. 632-1, II.
[18] F. Vincker, L'acte suspect ou la théorie des nullités à l'épreuve du droit des procédures collectives, thèse Paris 2, 1999, p. 97.
[19] Com. 25 févr. 1986, Rev. proc. coll. 1986, p. 64, n° 4, obs. Y. Guyon.
[20] Com., 14 févr. 1989, Bull. civ. IV, n° 62, jugeant qu'un dirigeant salarié cautionnant les dettes de sa société, dans la mesure où l'opération permet à cette dernière de poursuivre son activité, ne s'appauvrit pas sans contrepartie.
[21] Com. 12 juin 1963, Bull. civ. 1963, III, n° 298.
[22] Com. 4 nov. 1969, Bull. civ. IV, n° 324.
[23] Com. 29 mai 1996, JCP G 1996, IV, 1624, jugeant que n'étaient pas visées les cessions de créances "Dailly" consenties à titre de garantie.

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Site web : Ecolededroitdelasorbonne.univ-paris1.fr/

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