Le blog juridique de Sébastien Lachaussée

Le droit de l'édition face aux évolutions du numérique

Le 27/12/2012, par Sébastien Lachaussée, dans Affaires / Propriété Intellectuelle.

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Le droit d'auteur est en constante adaptation face au contexte du monde numérique en pleine évolution. Dans cette évolution, l'édition littéraire semble être un peu à la traîne..

L'actualité met pourtant le doigt sur ses enjeux. Le 26 octobre dernier, la Ministre de la Culture et de la Communication Aurélie Filippetti, a prolongé et élargi pour le secteur du livre la mission donnée au professeur Pierre Sirinelli sur l'adaptation du contrat d'édition à l'heure du numérique.

Nous sommes également actuellement en pleine "guerre" entre les éditeurs de presse français et le géant d'internet Google : l'association de la presse d'Information politique et générale (IPG), demande que la firme californienne aux 138 millions d'euros de chiffre d'affaires en France en 2011, paie une taxe pour l'utilisation qui est faite des contenus de la presse du fait du travail de référencement de Google.

Plus qu'une taxe, il s'agit plutôt là d'une tentative d'alignement de la protection de l'édition littéraire par rapport à d'autres secteurs mieux protégés par le droit de la propriété intellectuelle. Un projet de loi a ainsi été remis au gouvernement, envisageant de réformer le droit d'auteur pour créer un droit voisin sur l'indexation des contenus, en étendant le Code de la propriété intellectuelle aux articles d'information et de dépêches publiés en ligne, actuellement exclus du champs d'application de son article L111-1.

Pour comprendre les enjeux qui traversent actuellement le monde de l'édition, nous étudierons dans un premier temps le rapport classique éditeur/édité, puis nous analyserons les problématiques juridiques découlant du nouveau rapport éditeur en ligne/édité en ligne.

Le rapport éditeur / édité

Le droit d'auteur en France est régi par la loi du 11 mars 1957 et la loi du 3 juillet 1985, codifiées dans le code de la propriété intellectuelle. C'est ici que l'édition trouve sa place.

La loi reconnaît en tant qu'auteur "toute personne physique qui crée une oeuvre de l'esprit quelle que soit son genre (littéraire, musical ou artistique), sa forme d'expression (orale ou écrite), son mérite ou sa finalité (but artistique ou utilitaire)".

Qui est l'édité, quels droits cède t-il, à quelle rémunération peut-il prétendre ?

L'article L132-1 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que "le contrat d'édition est le contrat par lequel l'auteur d'une oeuvre de l'esprit ou ses ayants droit cèdent à des conditions déterminées à une personne appelée éditeur le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre des exemplaires de l'oeuvre, à charge pour elle d'en assurer la publication et la diffusion.".

Une oeuvre de l'esprit est un meuble incorporel et les droits pécuniaires qui s'y attachent s'apparentent aux droits réels. La propriété sur l'oeuvre a été transférée au moment de l'échange des consentements au contrat. Ce contrat doit forcément être constaté par écrit et cette règle a pour objectif de preuve, pour protéger les intérêts de l'auteur.

Qualifiée de "droits d'auteur" à titre de rémunération en contrepartie de la cession de ses droits patrimoniaux à l'éditeur, le principe est celui de la rémunération proportionnelle, posé par l'article L131-4. Celui-ci prévoit : "une participation proportionnelle aux recettes de la vente ou de l'exploitation".
En plus de cette rémunération, la loi ne l'impose pas, mais en général, l'auteur reçoit le versement d'un minimum garanti, également appelé "à valoir".

Plus de 60% des contrats d'édition proposés aux auteurs comportent un à-valoir, proportion légèrement en baisse d'après le baromètre de la SCAM sur les relations auteurs/éditeur 2011. Dépendant totalement du potentiel de vente de l'oeuvre, cet à valoir peut donc énormément varier. D'après ce même baromètre, le montant à valoir en 2011 serait :

  • pour 27% inférieur à 1.500 euros,
  • pour 40% compris entre 1.500 et 3.000 euros,
  • et pour 33% supérieur à 3000 euros.

Le montant des pourcentages, eux, dépendent du genre de l'ouvrage édité et des usages. Il n'est pas fixé par le code et relève de la liberté contractuelle. En générale, la fourchette est comprise entre 8 et 14% pour la littérature générale, entre 6 et 10% pour les ouvrages illustrés destinés à la jeunesse. L'exploitation des droits dérivés et annexes donne également droit à rémunérations. Celle ci est différente selon deux hypothèses :

  • quand ces droits sont exploités directement par l'éditeur : les droits dus à l'auteur sont habituellement de l'ordre de 7% des recettes provenant de l'exploitation de ces droits ;
  • quand ces droits sont exploités par l'intermédiaire d'un tiers : les recettes sont à partager à hauteur de 50/50 entre l'auteur et l'éditeur.

L'article L132-6 du CPI permet quand même la rémunération forfaitaire, mais ceci de manière exceptionnelle, pour une liste limitative, en disposant : "en ce qui concerne l'édition de librairie, la rémunération de l'auteur peut faire l'objet d'une rémunération forfaitaire pour la première édition, avec l'accord formellement exprimé de l'auteur, dans les cas suivants: Ouvrages scientifiques ou techniques ; Anthologies et encyclopédies ; Préfaces, annotations, introductions, présentations ; Illustrations d'un ouvrage ; Editions de luxe à tirage limité ; Livres de prières ; A la demande du traducteur pour les traductions ; Editions populaires à bon marché ; Albums bon marché pour enfants".

Peuvent également faire l'objet d'une rémunération forfaitaire les cessions de droits à ou par une personne ou une entreprise établie à l'étranger. En ce qui concerne la presse le contrat de travail du journaliste peut prévoir une rémunération forfaitaire. L'auteur ne pourra pas aliéner ses droits pour une somme forfaitaire hormis ces cas définis. Il abandonnerait ainsi à son éditeur les chances de succès de son oeuvre.

L'article L 132-8 du CPI dispose comme obligation à la charge de l'auteur, celle de « garantir à l'éditeur l'exercice paisible et, sauf convention contraire, exclusif du droit cédé ». Il est tenu de faire respecter ce droit et de le défendre contre toutes atteintes qui lui seraient portées. En échange de cette cession, l'éditeur a également différentes obligations envers l'auteur.

Qui est l'éditeur, quel est son rôle, quelle est sa responsabilité ?

L'éditeur littéraire est celui qui est chargé de fabriquer en nombre les exemplaires de l'oeuvre (livres, journaux, etc.) et de les diffuser auprès du public. Personne physique ou morale, il prend l'initiative, contrôle et édite sous son propre nom les articles ou écrits sur lesquelles il est investit des droits de l'auteur, conformément aux dispositions de l'article L113-5 du code de la propriété intellectuelle. Les droits dont il est investit sont une contrepartie du travail de mise à disposition de l'oeuvre au public. En échange, il est tenu de certaines obligations.

La qualification de contrat d'édition suppose la rencontre de deux obligations: d'une part, la cession des droits d'exploitations par l'auteur, d'autre part, l'obligation de publier et d'exploiter les reproductions par l'éditeur. La publication de l'oeuvre est ainsi sa principale obligation. Les conditions de cette publication sont définies par contrat, et par exemple, des indemnités à verser à l'auteur peuvent être prévues par celui ci en cas de retard de publication.

Parmi les obligations de l'éditeur peuvent figurer des obligations "techniques" (tel que la publication et l'exploitation des reproductions, le paiement du prix, la communication de ses comptes à l'auteur, etc.), mais surtout des obligations attenantes au droit d'auteur. Ainsi l'éditeur ne peut modifier l'oeuvre sans l'autorisation de l'auteur. Le respect de l'oeuvre est un attribut du droit moral de l'auteur qui ne souffre aucune restriction.

L'éditeur a, certes, une fonction principale commerçante : celle de vendre des livres, mais il ne peut pas ignorer qu'en publiant et en diffusant des oeuvres de l'esprit, sa mission tend juridiquement également à la promotion d'une pensée et de la personnalité d'un auteur.

Ainsi, l'éditeur doit respecter le droit moral de l'auteur et il ne peut donc faire arbitrairement aucune addition ou suppression dans l'ouvrage qu'il publie. Pourtant, il n'en reste pas moins constant que certaines parties du livre lui-même lui appartiennent et qu'elles sont réservées à sa publicité, comme par exemple le verso de la couverture et le recto de la dernière page. Il ne faut pas cependant que la cette publicité nuise à la vente de l'ouvrage, ou en modifie sa nature.

L'éditeur possède ainsi à proprement parler des droits sur des éléments de l'ouvrage comme ses arrangements typographiques, sa structure physique, sa couverture, etc.

La loi du 3 juillet 1985 a étendu le champ de la loi du 11 mars 1957 aux "droits voisins", mais ne vise par ce terme que les artistes-interprètes ainsi que les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes. Le rôle de l'éditeur n'est ainsi pas reconnu par la loi. Cette situation embarrassante a été légèrement rectifiée avec la loi du 3 janvier 1995 qui consacre dans le Code de Propriété Intellectuelle, aux articles L122-10 et L 122-13, un droit de reprographie qui bénéficie dans la pratique pour moitié aux éditeurs. Mais, compte tenu du développement de l'édition électronique, les droits des éditeurs restent ambigus et mériteraient d'être clarifiés.

Le rapport éditeur en ligne / édité en ligne

Comme pour toutes les créations artistiques, leur mise à disposition au public se fait de plus en plus sous forme numérique. Cela peut avoir des avantages pratiques considérables, mais beaucoup reste a faire en terme de législation dans ce secteur relativement neuf, surtout en terme de protection de la création artistique face au piratage facilité par les nouvelles technologies.

Pour comprendre la position de l'édition en ligne, nous étudierons le statut juridique des acteurs de ce métier et leurs différences avec l'édition classique, puis nous observerons le travail d'adaptation effectué et celui qui reste à faire.

La spécificité de l'édition en ligne, ses acteurs, et les différences concrètes avec l'édition "classique" :

On peut relever plusieurs étapes de l'entrée du livre dans l'ère du numérique. Elle s'est d'abord faite par l'exploitation numérisée du livre sous sa forme matérielle. Dans un second temps, elle s'est poursuivit par la production de livres numérisés par reproduction du support papier au support numérique le rendant accessible au public de cette forme dite "dématérialisée". La troisième et ultime étape actuelle est celle de la production du livre numérique, soit le livre qui est dés l'origine rendu accessible sous forme numérique exclusivement ou concurremment avec une édition de type classique.

Ces nouvelles techniques soulèvent des problèmes de droits. Sont ce les mêmes droits cédés ? Le rôle de l'éditeur est il le même ?

L'exemple de l'exception pédagogique nous montre l'attention particulière à apporter au livre électronique, et les différences qu'il peut avoir avec le livre physique. L'exception à finalité pédagogique prévue à l'article L 122-5 du Code de la propriété intellectuelle écarte en effet de son champ les "oeuvres réalisées pour une édition numérique de l'écrit". Quel qu'en soit la raison, même protectrice (explication à trouver dans les plus forts risques encourus par les droits d'auteur dans ce domaine du fait d'une plus grande facilité de reproduction), on voit ainsi par cet exemple simple que l'édition numérique et l'édition physique peuvent ne pas être soumis aux mêmes règles.

En ce qui concerne les rémunérations de l'auteur, nous avons d'ores et déjà vu que l'article L 132-5 du Code de la propriété intellectuelle dispose que “Le contrat peut prévoir soit une rémunération proportionnelle aux produits d'exploitations, soit dans les cas prévus aux articles L131-4 et L132-6 une rémunération forfaitaire”. La rémunération forfaitaire est donc admise dans certains cas pour le numérique également.Pour ce qui est des rémunérations proportionnelles, certains éditeurs pratiquent d'ores et déjà, en littérature générale tout au moins, un taux de rémunération minimum pour le numérique de 15% à 20% du prix public de vente.

L'absence de justification pour le maintien de ces écarts dans le cadre d'une exploitation numérique justifient ces taux plus élevés, et permettent donc aux auteurs d'obtenir des pourcentages supérieurs que dans l'édition physique. Ils pourront en tout cas se référer au principe d'une rémunération juste et équitable, qui figure depuis le 17 mai 2011 à l'article L132-5 du Code de la Propriété Intellectuelle et disposant "Le contrat d'édition garantit aux auteurs, lors de la commercialisation ou de la diffusion d'un livre numérique, que la rémunération résultant de l'exploitation de ce livre est juste et équitable. L'éditeur rend compte à l'auteur du calcul de cette rémunération de façon explicite et transparente.".

L'édition au sens de l'article L132-1 du CPI ne doit pas être comprise dans son acception historique et concerne désormais, au-delà du livre sous format papier, d'autres oeuvres ou supports: les disques ou phonogrammes, les films, le multimédia, les bandes magnétiques.Avec le numérique, bien que l'éditeur "édite", c‘est à dire "délivre" l'ouvrage à l'internaute, il n'est plus question d'édition au sens classique de la notion. Juridiquement, le résultat est que nous avons ici un contrat de service doublé de la concession d'une licence d'utilisation destinée à délimiter les droits acquis sur l'oeuvre transmise. Les acteurs en jeu doivent être qualifiés précisément, car l'enjeu est considérable.

L'absence de définition légale de l'éditeur en ligne mène à ce qu'une oeuvre puisse être éditée en ligne, c'est à dire mise à la disposition du public par un simple hébergeur bénéficiant de dispositions très protectrices de la loi LCEN, et inadaptées à l'édition. On peut citer à titre d'exemple les plateformes tel que "TheBookEdition», ou encore"Lulu». Un hébergeur n'a pas le même rôle, ni même la même responsabilité qu'un éditeur. La responsabilité des contenus accessibles en ligne et les nombreuses décisions contradictoires accentuent le flou juridique sur la distinction hébergeur/éditeur. La méconnaissance de la définition de l'hébergeur et de sa fonction, peut amener à qualifier l'hébergeur d'éditeur de contenu, tout en maintenant les obligations qui sont à sa charge en sa qualité d'hébergeur.

Là où cela pose problème, c'est que l'édition en ligne permet maintenant à quiconque de mettre un article ou même un livre à disposition du public, par l'intermédiaire d'un éditeur ou d'un hébergeur. Par exemple, s'il accepte de mettre son oeuvre gratuitement à la disposition du public, l'auteur n'a alors pas besoin d'intermédiaires ou de prestataire de services. La diffusion de son oeuvre pourra être assurée par un hébergeur. Cet hébergeur n'a aucune obligation de contrôle de contenu, il n'est qu'un intermédiaire qui ‘stocke' des informations pour les rendre accessible au public. Pour cette utilisation personnelle, tout particulier doit pouvoir publier sous sa propre responsabilité, sans censure d'un prestataire de stockage qui interviendrait sous crainte d'un risque judiciaire que connaît l'éditeur. En effet, contrairement à l'hébergeur, il est titulaire de droits sur les oeuvres, par cession des droits par l'auteur. Il devra alors assurer l'exploitation de l'oeuvre, mais également en supporter la responsabilité à l'égard de tous ceux qui pourraient s'en trouver atteints, pour quelque motif que ce soit.

Certains proposent ainsi de définir un statut intermédiaire définissant de nouvelles responsabilités pour les hébergeurs un peu trop actifs dans cette profession. L'éditeur de service serait entre l'hébergeur et l'éditeur, ne seraient assimilables ni aux premiers, puisqu'ils vont au-delà du simple hébergement technique, ni aux seconds puisqu'ils ne déterminent pas les contenus qu'ils hébergent.

Le taux de Tva appliqué au livre numérique constitue également un bon exemple de ces tâtonnements en la matière, montrant qu'il est difficile de bien situer l'édition en ligne. Après avoir appliqué un taux à 19,6%, la France a décidé de rabattre ce taux à 7% depuis janvier 2012, avec pour objectif d'uniformiser l'édition numérique avec l'édition physique au 1er janvier 2013 et ainsi taxer uniformément le livre, qu'il soit électronique ou physique à un taux à 7%. Elle est pourtant actuellement sommée par avis motivé de la Commission européenne d'augmenter ce taux à 19,6%, considérant que ce service fournit par voie électronique ne peut pas bénéficier du taux réduit.

L'obligation de mutation et d'évolution de l'édition en ligne :

Nous sommes donc amené à nous interroger sur la place actuelle de l'édition littéraire. La fin du papier ? L'ère de la tablette ? Quelle adaptation concrète ? Rémunération alternative des auteurs par la publicité ? Alignement sur les autres droits d'auteur (comme la musique par exemple) ?

L'édition en ligne a un intérêt pratique qui n'est plus à prouver pour l'acheteur (mise à disposition rapide de l'ouvrage, flexibilité d'utilisation, etc.), mais elle a également un intérêt économique certain pour les éditeurs ! Elle permet de comprimer les couts de production et de distribution qui représentent parfois jusqu'à 65% du prix d'un ouvrage.

Ainsi, l'édition numérique grossit d'heure en heure. Ses revenus sont en hausse de +7,2% passant de 52,9 à 56,8 millions d'euros en 2011 bien que ne représentant encore que 2 % du chiffre d'affaires des éditeurs en 2011.

Dans les tendances actuelles, on voit s'accélérer la substitution du numérique sur support physique par le numérique en ligne. On passe déjà dans une deuxième phase du livre numérique. Le livre numérique sur support physique, est dépassé pour la première fois par le livre numérique en ligne, qui double ses ventes à 34,8 millions d'euros (+98%). Bien que les évolutions soient impressionnantes, le livre numérique en ligne ne représente encore également que 1,2% du chiffre d'affaires de l'édition en 2011.

Au chiffre d'affaires de 56,8 millions d'euros de l'édition numérique stricto sensu (hors revenus de diffusion numérique), s'ajoutent les ventes d'applications de lecture sur smartphones et tablettes, qui augmentent rapidement également :+129,3% en un an, et encore une fois, ces ventes ne représentent que 800 000 EUR euros de chiffre d'affaires pour le panel numérique du SNE. On voit ainsi des habitudes se créer et évoluer à toute vitesse. La part du numérique dans l'édition générale reste faible, mais connaît un taux de croissance prodigieux.

L'écriture, la littérature ont pris plus de temps à mettre un pied dans le monde numérique que d'autres créations de l'esprit comme la musique par exemple, d'où les carences législatives et les tâtonnements constatés. Le départ semble maintenant bel et bien pris. Il n'est plus temps de s'interroger sans fin sur la possible fin du livre physique, mais plutôt de s'adapter aux évolutions techniques et à leurs usages. Quid des liens hypertextes renvoyant à d'autres oeuvres ? Les commentaires possibles sur des oeuvres en ligne ? La part de rémunération des auteurs peut elle être augmentée afin de tenir compte que les frais de production et de diffusion sont plus faibles que pour l'édition du livre physique ? Le droit doit accompagner cette évolution pour offrir aux auteurs littéraires la même protection que celle accordée aux autres branches de la création artistique.

L'exemple du conflit avec Google illustre bien cette idée : il y a encore des efforts à faire. La demande de la mise en place d'un droit voisin, comme le modèle déjà appliqué à la musique est compréhensible. Quand une radio diffuse une musique, elle paie un pourcentage de son chiffre d'affaires publicitaire à la SACEM. Il n'est pas illogique d'imaginer un système comparable pour les sites de référencement du type de Google, dégageant des bénéfices sur l'utilisation des contenus de la presse.

A l'instar des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, l'éditeur, est également la victime directe des copies illicites des oeuvres réalisées grâce aux nouveaux moyens de reproduction, tout comme l'auteur. Tout ouvrage invendu constitue un manque à gagner tant pour l'auteur que pour son éditeur. Créer un droit des éditeurs, dans la veine du projet de loi présentée au gouvernement serait de nature à prendre en compte l'existence de cette situation.

Par Sébastien Lachaussée, avocat à la Cour
& François Kraft, stagiaire

© 2012 Net-iris & Sébastien Lachaussée

   

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 Fiche de Sébastien Lachaussée

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