Le blog juridique de Noémie Houchet-Tran

Le nouvel ordre public international français du mariage

Le 18/03/2015, par Noémie Houchet-Tran, dans Civil / Famille & Personne.

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A propos de la reconnaissance internationale du mariage entre des personnes du même sexe et de la règle de conflit de loi relative aux conditions de fond du mariage.

Avec la loi du 17 mai 2013, le législateur français a ouvert le mariage aux personnes du même sexe, et, afin de résoudre les inévitables problèmes de reconnaissance internationale que poserait ce renouveau de l'institution, il a également prévu une modification de la règle de conflit de loi relative aux conditions de fond du mariage.

L'Article 202-1 du Code civil a en effet été réécrit dans ce sens par la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes. Selon son alinéa 1er, "Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle". Aussi le rattachement classique des conditions de fond du mariage à la loi applicable au statut personnel, c'est-à-dire la loi nationale en droit international privé français, reste-t-il inchangé.

Néanmoins, c'est via son alinéa 2, et surtout via l'interprétation jurisprudentielle toute récente de ce dernier, que l'article 202-1 du Code civil apporte une innovation majeure sur le plan du droit international privé.

Désormais "Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet".

Cette disposition permet donc d'écarter la loi ou les lois personnelle(s) prohibitive(s) dès lors que la loi nationale ou la loi du domicile ou de la résidence de l'un des futurs époux admet le mariage homosexuel. On voit là s'opérer un renversement du contenu de l'ordre public international français.

Renversement du contenu de l'ordre public international français

Alors qu'auparavant, la contrariété à celui-ci était invoquée aux fins de ne pas reconnaître en France un mariage homosexuel valablement célébré à l'étranger, elle est à présent mise en avant pour réclamer en France la reconnaissance de ce même mariage. L'ouverture du mariage aux couples de même sexe n'aurait donc pas simplement fait disparaitre l'altérité sexuelle comme condition de fond du mariage mais aurait également promu le mariage homosexuel au sein de l'ordre public international français et donc en tant que "principe de justice universelle considéré dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue" (Cass. Latour 25 mai 1948).

On peut alors s'interroger sur le fait de savoir "si la possibilité de nouer de telles unions […] est devenue, par la seule force d'une consécration législative récente, un principe fondamental que l'ordre juridique [français] se devrait de protéger contre les atteintes que lui porteraient les droits étrangers" (P. WAUTELET, "Les couples de personnes de même sexe en droit belge en particulier sous l'angle du droit international privé"). En effet, comme le soulignent les Professeurs Pierre Mayer et Vincent Heuzé, "les principes fondamentaux de notre civilisation ne se renversent pas du jour au lendemain" (P. MAYER et V. HEUZE, Droit international privé, Domat droit privé, Montcrestien, 10ème édition, 2010, n°204, p. 152).

Une décision de la Cour de cassation

Néanmoins, par sa décision en date du 28 janvier dernier, la Cour de cassation semble asseoir cette nouvelle vision de l'ordre international français, faisant même fi des instructions ministérielles du 29 mai 2013 relative à la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

Selon ces dernières, "La règle introduite par l'article 202-1 alinéa 2 ne peut toutefois s'appliquer pour les ressortissants de pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales qui prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle. Dans ce cas, en raison de la hiérarchie des normes, les conventions ayant une valeur supérieure à la loi, elles devront être appliquées dans le cas d'un mariage impliquant un ou deux ressortissant(s) des pays avec lesquels ces conventions ont été conclues. En l'état du droit et de la jurisprudence, la loi personnelle ne pourra être écartée pour les ressortissants de ces pays".

Or, en l'espère, lorsque deux hommes, Dominique, de nationalité française, et Mohammed, de nationalité marocaine, pacsés depuis le 11 mars 2013, ont souhaité s'unir par les liens du mariage. Leur demande a été acceptée par l'officier d'état civil. Cependant, deux jours avant la célébration du mariage, le parquet de Chambéry leur a notifié une décision d'opposition en se fondant, comme le prévoit la circulaire du 29 mai 2013, sur la Convention franco-marocaine relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire du 10 août 1981 dont l'article 5 stipule que "les conditions de fond du mariage (…) sont régies pour chacun des futurs époux par la loi de celui des deux Etats dont il a la nationalité". Les futurs époux ont alors saisi le Tribunal de Grande Instance de Chambéry aux fins d'annulation de l'acte d'opposition. Sur le grief subsidiaire tiré de la non conformité du droit marocain à l'ordre public international français, les juges du premier degré ont estimé qu'en "modifiant simultanément le droit matériel applicable au mariage et la règle de conflit de lois applicable au mariage comportant un élément d'extranéité, la loi du 17 mai 2013 a implicitement mais nécessairement modifié l'ordre public international français, de sorte qu'une discrimination fondée sur le sexe [ou plutôt sur l'altérité sexuelle] justifie l'éviction de l'article 5 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981". Le parquet a interjeté appel de la décision en considérant notamment qu'aucun «élément n'établirait que la loi française du 17 mai 2013 a voulu s'affranchir des dispositions contenues dans la convention franco-marocaine». La Cour d'appel de Chambéry a repris l'argumentation des premiers juges et a considéré que la loi du 17 mai 2013 "a modifié la substance même des droits de la personne au regard de l'institution du mariage" et que "ces nouveaux droits ont été rendus délibérément accessibles pour des personnes vivant sur le territoire français et qui n'avaient pas la possibilité juridique d'acquérir ces droits dans le cadre de leur loi personnelle".

Débouté de ses demandes, le ministère public a finalement décidé de se pourvoir en cassation le 14 novembre 2013 au regard de l'importance juridique de la question en cause.

Pour cette même raison, le défenseur des droits, intervenant dans le débat, avait plaidé pour l'éviction des dispositions d'une convention bilatérale prohibant les unions de même sexe, en l'occurrence l'article 5 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981. Selon lui, le nouvel ordre public international français, modifié à l'occasion de la loi "mariage pour tous", s'oppose à ce que l'on puisse refuser à des personnes le droit de se marier du fait de leur nationalité et de leur orientation sexuelle.

Suivant ces divers argumentaires, la Cour de cassation a jugé que "le mariage entre personnes de même sexe est une liberté fondamentale à laquelle une convention passée entre la France et le Maroc ne peut faire obstacle si le futur époux marocain a un lien de rattachement avec la France, tel que son domicile." Dès lors, «la loi du pays étranger ne peut être écartée que si l'une des conditions suivantes est remplie :

  • Il existe un rattachement du futur époux étranger à la France (dans cette affaire, le ressortissant marocain était domicilié en France) ;
  • L'Etat avec lequel a été conclu la convention, n'autorise pas le mariage entre personnes de même sexe, mais ne le rejette pas de façon universelle.

La solution de la Cour respecte ainsi l'égalité entre les personnes de nationalité marocaine et les autres ressortissants étrangers auxquels le code civil permet de se marier en France, avec un époux de même sexe».

L'éviction de la convention bilatérale pour contrariété avec l'ordre public international n'apparait réellement justifiée que par la volonté d'étendre l'accès au mariage homosexuel au plus grand nombre de personnes possibles,à condition toutefois que celles-ci présentent un certain lien avec la France. Le législateur était animé d'une telle volonté lorsqu'il a adopté l'actuelle règle de conflit de lois applicable au mariage homosexuel.

Cette volonté avait pourtant fait l'objet de nombreuses critiques doctrinal car «loin de favoriser la stabilité et l'équilibre au sein des relations personnelles présentant un élément d'extranéité, les nouvelles dispositions, marquées par la volonté d'imposer la nouvelle législation française dans le plus de situations possibles […] favorisent les mariages boiteux [et] engendreront des rapports juridiques bancals» (A. BOICHE, "Aspects de droit international privé", AJ Famille, 2013, p. 362).

En effet, le mariage qui sera célébré en France n'aura aucune chance d'être reconnu au Maroc. Si l'on peut considérer qu'il vaut mieux un mariage reconnu dans un seul pays qu'une absence totale de mariage - d'autant plus si les intéressés n'ont aucunement l'intention de s'installer au Maroc, ces décisions, non contentes de ne pas participer à la création de situations bancales, nuisent en plus à la coordination des ordres juridiques nationaux en matière de mariage homosexuel.

Par Noémie HOUCHET-TRAN
Avocat au Barreau de Paris
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