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Le défaut de mention du délai standstill expose le Pouvoir Adjudicateur à des risques contentieux collatéraux

Le 18/07/2011, par Patrick Lingibé, dans Public / Marchés Publics.

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De cette décision inédite du Conseil d'Etat du 24 juin 2011, il ressort que le Pouvoir Adjudicateur doit impérativement mentionner le délai de suspension dans le courrier de rejet notifié aux candidats non retenus.

Le Conseil d'Etat, dans un arrêt rendu le 24 juin 2011, Office Public de l'Habitat Interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, vient d'indiquer que l'absence de mention du délai de standstill (littéralement arrêt en anglais et correspondant ici au délai de suspension et d'inaction imposé au Pouvoir Adjudicateur) dans la notification du rejet de l'offre aux candidats non retenus permet aux requérants de former les référés précontractuel et contractuel, avant et après la signature du contrat.

Rappel des faits et de la procédure

Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 8 septembre 2010, l'Office Public de l'Habitat Interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution de onze lots portant sur des prestations de nettoyage de parties communes et des espaces extérieurs, de gestion des rejets et de traitement des encombrants pour l'ensemble des résidences de l'établissement situées en Ile-de-France.

La société Agence Propreté Service (APS), qui a soumissionné pour les lots nº 8, 9 et 10, a vu sa candidature admise pour le lot nº 8 et a présenté une offre pour ce lot.

Par deux courriers des 26 et 29 novembre 2010, le Pouvoir Adjudicateur l'a informée, d'une part, de l'attribution du lot nº 8 à la société SENI et, d'autre part, du rejet de son offre au motif qu'elle avait été déclarée économiquement inacceptable.

Ayant présenté une demande en référé précontractuel le 23 décembre 2010 auprès du tribunal administratif de Versailles, la société APS s'est désistée de cette instance le 28 décembre 2010 après avoir appris que la signature du marché était intervenue le 15 décembre 2010.

Elle a formé le 29 décembre 2010 une demande en référé contractuel auprès du même tribunal.

Par ordonnance du 28 janvier 2011, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a, en application des dispositions de l'article L. 551-18 du code de justice administrative annulé le contrat relatif au lot nº 8 du marché attribué à la société SENI.

L'Office Public de l'Habitat Interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines a formé un pourvoi sommaire le 14 février 2011 et déposé un mémoire complémentaire le 1er mars 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat.

Par une décision rendue le 24 juin 2011, le Juge du Palais Royal a rejeté le pourvoi. Cependant, l'intérêt de l'arrêt réside dans un considérant important qui concerne les effets induits par l'absence de mention du délai de standstill.

Rappel de l'article 80 I-1° du Code des marchés publics

"I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.

Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature.

Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés.

La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu."

Extrait de l'arrêt

"Considérant que les dispositions de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n'ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics qui prévoient l'obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d'une transmission électronique, entre la date d'envoi de cette notification et la conclusion du marché ; que les dispositions de l'article L. 551-14 du code de justice administrative ne sauraient non plus avoir pour effet de rendre irrecevable le recours contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu'informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l'a pas été, contrairement à ce qu'exige le dernier alinéa du 1º du I de l'article 80 du code des marchés publics, du délai de suspension que ce dernier s'imposait entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la conclusion du marché ;".

Il convient de tirer toutes les conséquences de cet arrêt inédit rendu par le Conseil d'Etat : le défaut de mention du délai de standstill dans la notification du rejet de l'offre aux candidats évincés offre aux requérants la possibilité d'introduire à l'encontre de la procédure contestée les référés précontractuel et contractuel, avant et après la signature du contrat.

En pratique, un candidat évincé qui n'aurait pas été informé par le Pouvoir Adjudicateur dans la lettre de notification du rejet de son offre de la durée du délai de suspension imposé par l'article 80 I 1° du code des marchés publics est recevable à former ainsi un référé contractuel et cela, même s'il a préalablement engagé une action auprès du Juge des référés précontractuels.

Il convient de rappeler le principe du non cumul de ces deux recours : le recours en référé contractuel n'est pas ouvert au candidat requérant ayant fait usage déjà du référé précontractuel. Il ne peut être déroger à ce principe que dans des cas exceptionnels : en cas non respect par le Pouvoir Adjudicateur de l'ordonnance de référé précontractuel ou encore de non respect du délai de standstill.

Il est utile également d'indiquer que le Juge du Palais Royal a jugé recevable le référé contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présent un référé précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par d'un manquement du Pouvoir Adjudicateur au respect des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics (Conseil d'Etat, 10 octobre 2011, Ets public national des produits de l'agriculture et de la mer (France Agrimer), requête n° 340944). De même, il a été jugé que la signature d'un marché avant l'expiration du délai de suspension autorise le candidat malchanceux à former successivement un référé précontractuel et un référé contractuel (Tribunal Administratif de Fort-de-France, 21 février 2011, Sté Clean Garden, requête n° 100060).

De cette décision inédite, il ressort que le Pouvoir Adjudicateur doit impérativement mentionner dans le courrier de rejet notifié aux candidats non retenus le délai de suspension. Attention, en l'absence d'une telle mention le délai de suspension ne court pas et donc la procédure n'est pas sécurisée, avec les risques collatéraux contentieux ainsi ouverts.

Par Patrick Lingibé

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