L'autoexclusion à un emploi : cas des fumeurs

Le droit est une science vivante, c'est-à-dire un ensemble de raisonnements ordonnés d'après des principes mutables. Dans le domaine du droit du travail, l'oscillation résulte du fait qu'il traduise parfaitement la progression ou régression de l'économie, de la politique, du social et même de la culture. Un tel alignement conduit nécessairement aux bouleversements des équilibres, des principes, des concepts, etc. Ce qui implique que les règles de droit, solutions à des questions de droit, doivent être lues en considération des milieux, des moments ou des phases de leur fixation.

C'est dans cet esprit qu'il convenait d'appréhender l'annonce de la société Irlandaise Dotcom.Directories, éditrice d'un annuaire on-line des sites web à vocation commerciale, interdisant les fumeurs à postuler au recrutement d'un travailleur.

Au-delà du cadre géographique (Irlande), l'annonce de Dotcom.Directories met en relief la liberté de l'employeur d'engager le candidat qui convient le mieux à l'emploi offert et le droit au travail. En effet, si l'auteur de l'offre d'emploi est membre d'une association de lutte contre le tabagisme, il serait logique qu'il ne souhaite pas engager un salarié fumeur. Il est donc judicieux pour l'employeur de préciser dans l'offre d'emploi les caractéristiques personnelles des éventuels candidats. L'offre étant impersonnelle, les informations exclusives n'entravent ni directement ni indirectement les chances de potentiels candidats. Les candidats ne remplissant pas les caractéristiques spécifiées s'autoexcluent. De telle sorte qu'au cours de l'entretien d'embauche, le recruteur n'aura besoin que des informations permettant uniquement une appréciation de la capacité du candidat à occuper l'emploi proposé.

En plus, l'embauche d'un fumeur amène l'employeur à se conformer obligatoirement aux normes juridiques déterminant le droit de fumer dans l'entreprise. A cet effet, s'il n'a pas encore des espaces réservés aux fumeurs, il en aménagera. Ces derniers doivent être équipés d'un dispositif d'extraction d'air par ventilation mécanique permettant un renouvellement d'air minimal de dix fois le volume de l'espace par heure ; être dotés des fermetures automatiques sans possibilité d'ouverture non intentionnelle ; présenter une superficie au plus égale à 20% de la superficie totale de l'établissement au sein duquel les espaces sont aménagés sans que la superficie d'un emplacement puisse dépasser 35 mètres carrés. A défaut, il est passible d'une amende. De même, un salarié peut prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur lorsque celui-ci ne fait pas respecter l'interdiction de fumer sur le lieu de travail. A contrario, fumer sur le lieu de travail est devenu un motif de rupture du contrat de travail.

Il ressort que l'interdiction de fumer sur le lieu ou au poste de travail constitue implicitement un motif de rejet d'une demande d'embauche. En conséquence, fumer devient un critère de sélection des candidats à un emploi. Or, le droit positif ne condamne pas la discrimination par le fait de fumer. A titre d'illustration, l'article 26 du pacte international des droits civils et politiques dispose : "toutes personnes sont égales devant la loi et ont droit sans discrimination à une égale protection de la loi. A cet égard, la loi doit interdire toute discrimination et garantir à toutes personnes une protection égale et efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique et de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute situation". Les législations communautaires ou nationales ajoutent l'âge, les caractéristiques personnelles ou génétiques, les moeurs, l'état de santé ou du handicap, etc.

En plus, l'histoire du droit en général et du droit du travail en particulier enseigne que la lutte contre la discrimination trouve son fondement dans le principe de l'égalité de tous les citoyens devant la loi. Principe posé par l'article 1 de la déclaration des droits du citoyen de 1789, en ces termes : "les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit." Cet article ajoute que "les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune." Ce qui implique une reconnaissance des inégalités, des exclusions. C'est dire qu'il ne peut avoir de vie sans faire de discriminations. D'ailleurs, la consécration législative du sexe, de l'orientation sexuelle, de l'handicap, de l'origine raciale et ethnique, etc. comme motifs discriminatoires est à mettre à l'actif des défenseurs desdites valeurs. Le législateur ne retient que les motifs foncièrement liés à la nature de la personne humaine. En effet, l'homme a forcément un sexe, une religion, une race, une opinion, etc. Sur le fondement des critères du droit positif, un homme ne peut être empêché de revendiquer les garanties que la nature octroie au groupe social.

Le législateur ne rejette que les distinctions dont l'homme est consciemment auteur, c'est-à-dire relevant d'un choix personnel et privé. Ces dernières ne peuvent être légalement élevées au rang de discriminations. Elles résultent de la liberté pour toute personne physique de faire ce qui lui plaît. Aussi, risque-t-elle les conséquences qui peuvent s'ensuivre. Comme, la règle de droit exprime et accompagne une façon de vivre, rien ne fait cependant obstacle à cette consécration.

© 2007 Net-iris & François Ndjamono Onguila