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Modification de la tarification ATMP : contrôle par l'employeur de la durée d'incapacité temporaire

Le 18/08/2010, par Joël Bodin, dans Social / Protection Sociale.

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Au terme d'une longue concertation, un nouveau système de tarification des ATMP (Accidents de Travail et Maladies Professionnelles) a été créé par le décret n° 2010-753 du 5 juillet 2010 (JO du 7 juillet 2010). Il est basé sur l'imputation des dépenses selon un barème de coûts moyens par sinistre et non plus en fonction des prestations réelles ayant été versées à la victime. Les nouvelles règles entreront en vigueur à compter de l'année de tarification 2012. Des dispositions transitoires sont prévues pour 2012 et 2013.

Le barème des coûts moyens retient deux variables, en premier lieu le taux d'incapacité permanente attribué à la date de consolidation (4 catégories, sauf pour le bâtiment et les travaux publics où il n'y en aura que 3) et en second lieu la durée d'incapacité temporaire (arrêt de travail), objet de notre étude.

Chacune des 6 catégories de durée d'incapacité temporaire est donc affectée d'un coût moyen, qui sera fixé chaque année par la Commission des Accidents de Travail et des Maladies Professionnelles (article R 221-9 du CSS) avant le 30 novembre pour établissement par arrêté du ministre de la Sécurité Sociale.

La CNAMTS a calculé à titre d'exemple, par référence aux statistiques des années 2006-2008, une estimation des coûts moyens (La nouvelle tarification en pratique). Nous voyons que les effets de seuil ne sont pas négligeables. Un sinistre avec arrêt de travail de 150 jours sera affecté d'un coût de 7 800 EUR alors que pour un sinistre avec arrêt de travail de 151 jours, le montant sera de 27 000 EUR.

A titre anecdotique, nous citerons une lettre du directeur de la CPAM de Nantes, adressée le 2 juin 2009 aux médecins, et leur demandant de ne pas inclure "systématiquement les samedis, dimanches et jours fériés dans les arrêts de travail ». Il est vrai que 2 jours en plus ou en moins peuvent entrainer un changement de catégorie.

L'employeur aura donc intérêt, comme dans l'ancien système, à contrôler la durée de l'arrêt de travail (en pratique pour les durées comprises entre 3 et 6 mois). Un auteur (M. Pierchon, Réformer la tarification des accidents de travail et des maladies professionnelles : la tentation des coûts forfaitaires : JCP S 2007, n° 50) écrivait, à l'époque de la discussion du projet, que la forfaitisation des indemnités journalières ferait que l'employeur ne trouverait plus intérêt à contester la durée des arrêts de travail pris en charge. C'est partiellement exact, mais les effets de seuil ont un impact non négligeable sur le taux de cotisation (le passage de la 5ème à la 6ème catégorie, pour un jour de plus d'arrêt de travail, multiplie le taux brut par 3,5). L'effet multiplicateur sera d'autant plus sensible que la masse salariale de l'établissement sur trois années sera importante.

L'employeur ne maitrise pas la date de début d'un arrêt de travail (sauf en évitant qu'il ne survienne par des actions de prévention). Il doit donc s'intéresser à la date de fin de l'arrêt de travail.

Il s'agit alors de savoir quand se termine un arrêt de travail imputable à un accident de travail ou à une maladie professionnelle (I) avant d'exposer les moyens dont peut disposer l'employeur pour agir sur la fixation de cette date (II) et d'envisager quelques situations pratiques (III).

I - Le terme de l'arrêt de travail ATMP : consolidation ou aptitude au travail

Selon le Code de Sécurité Sociale (article L 433-1), une indemnité journalière est due à la victime d'un accident de travail (ou d'une maladie professionnelle) pendant toute la période d'incapacité temporaire, c'est-à-dire jusqu'à la guérison, ou, à défaut, la consolidation.

La signification du terme guérison est facilement appréhendée. La consolidation, quant à elle, est définie au chapitre préliminaire du barème indicatif d'invalidité ATMP dans les termes suivants : "…moment où, à la suite de l'état transitoire que constitue la période de soins, la lésion se fixe et prend un caractère permanent sinon définitif, tel qu'un traitement n'est plus en principe nécessaire, si ce n'est pour éviter une aggravation, et qu'il est possible d'apprécier un certain degré d'incapacité consécutive à l'accident…" (Barème Indicatif d'Invalidité Accidents du travail Maladies professionnelles ; UCANSS).

La date de consolidation est fixée par la CPAM, sur proposition du médecin traitant lors de l'établissement du certificat final (CSS, art. L. 442-6). En l'absence de certificat final, la CPAM se prononce sur la date de consolidation après avoir pris l'avis du médecin-conseil (CSS, art. R 433-17). En cas de désaccord sur cette date, les litiges sont soumis à l'avis d'un expert, selon les modalités de l'article L. 141-1 du CSS (Cass. 2ème civ., 8 mars 2005, n° 03-30695). Toutefois, cette procédure ne vaut que dans les relations entre l'assuré social et la CPAM. Dès lors, cette expertise technique est inopposable à l'employeur. Paradoxalement, en revanche, la décision de la CPAM qui entérine les conclusions de l'expert l'est ! (Cass. 2ème civ., 16 nov. 2004, Bull. 2004, II, n° 496, p. 422).

Si l'employeur conteste la date de consolidation retenue, le litige relèvera du contentieux général (Cass. 2ème civ., 14 sept 2006, n° 05-12162). Le juge ne pourra statuer, s'agissant d'un différend médical, qu'après la mise en oeuvre d'une procédure d'expertise, qui ne peut être alors que de droit commun (Cass. soc., 20 juill. 1995, Bull. 1995, V, n° 260, p. 187 : RJS 1995, n° 1292).

Une lecture rapide de ces dispositions pourrait conduire l'employeur à ne s'intéresser qu'à la date de consolidation, quitte à la contester, éventuellement, pour obtenir une réduction de la durée d'incapacité temporaire.

Cette approche est trop réductrice. En effet, la date de consolidation ne coïncide pas nécessairement avec la reprise de l'activité professionnelle. Dans certains cas, le travail peut être repris avec poursuite de soins, pendant un temps plus ou moins long, en attendant que les séquelles prennent ce caractère définitif qui justifie la consolidation. La date de consolidation est indépendante de l'aptitude (ou inaptitude) du blessé (Cass. soc., 8 juin 2000, n° 98-20069). Cette aptitude s'entend exclusivement de l'aptitude à un travail quelconque, (Cass. 2ème civ., 20 sept. 2005, n° 04-30337 ; Cass. 2ème civ., 10 avril 2008, n° 07-11826) et non de la possibilité de reprise du poste antérieur ou de son ancien emploi (Cass. soc., 2 juill. 1998, n° 96-20677 : RJS n° 1280, oct. 1998).

Il s'ensuit que le terme de la période de versement des indemnités journalières, qui conditionnera le classement dans l'une des 6 catégories d'incapacité temporaire, sera la date de constatation de l'aptitude du salarié à la reprise d'un travail quelconque et non la date de consolidation ou de guérison (Cass. 2ème civ., 28 mai 2009, n° 07-21490).

Le médecin traitant ne se préoccupe habituellement pas de cette distinction et prolonge l'arrêt de travail tant que son patient ne lui parait pas apte à reprendre son ancien poste (souvent encouragé en cela par le médecin du travail), alors que l'arrêt de travail n'est plus médicalement justifié.

Il appartient donc à l'employeur d'être vigilant car, même pour les médecins-conseils, la confusion existe également. Ainsi, peut-on lire dans la circulaire CNAMTS n° 77/2004 du 25 juin 2004 que : "le médecin-conseil devra s'assurer que la victime pourra reprendre son travail avant de demander à la caisse de notifier la fin de l'indemnité journalière ».

L'employeur dispose d'un certain nombre de moyens pour vérifier le respect, par le médecin traitant et le médecin-conseil, de ces dispositions.

II - Les possibilités d'action de l'employeur : la contre-visite revisitée

Dans une précédente chronique (Le médecin-conseil de l'employeur), nous avions essayé de montrer tout l'intérêt qu'avait l'employeur à s'attacher les services d'un médecin "conseil », afin de tenter d'être "à armes égales" avec la caisse et son service médical. Nous suggérions de transformer en véritable expertise médicale la bien-connue "contre-visite patronale" (V. l'étude de Sylvie Bourgeot), jusqu'alors si facilement mise en échec par la prescription d'un nouvel arrêt de travail au lendemain de la visite du médecin contrôleur.

Le législateur a donc souhaité renforcer l'efficacité de ces contrôles patronaux. Après une phase expérimentale (H. Peschaud, Contrôles médicaux des arrêts de travail du salarié malade : où en est-on ? : JCP S 2009, 1063), le dispositif a été généralisé par la LFSS pour 2010 (article 90).

Désormais, le rapport de contre-visite du médecin mandaté par l'employeur est transmis au service du contrôle médical de la CPAM. Si l'arrêt de travail n'est plus médicalement justifié, parce que le salarié est apte à un travail quelconque, le médecin-conseil peut demander à la caisse de suspendre les indemnités journalières. La caisse peut également décider d'effectuer un nouveau contrôle. Nous ne connaissons pas, pour l'heure, les résultats de la généralisation de cette nouvelle procédure. Lors de la présentation du PLFSS 2010, début octobre 2009, Eric Woerth, alors Ministre du Budget, déclarait : "Le bilan de l'expérimentation conclut à l'efficacité de la mesure, puisque 70 % des assurés qui ont fait l'objet d'une contre-visite concluant à l'absence de justification de leur arrêt de travail ont soit repris le travail de façon anticipée, soit connu une suspension d'IJ".

Un effet collatéral possible est à noter. Le salarié privé d'indemnités journalières, de retour dans l'entreprise, risque d'être déclaré inapte par le médecin du travail. En effet, ce dernier se prononce sur l'aptitude au poste de travail et non sur l'aptitude à un travail quelconque. Cette différence d'appréciation entre le médecin-conseil et le médecin du travail est souvent mal comprise et source de litiges. Toujours est-il que, si le salarié est déclaré inapte, l'employeur sera tenu de le reclasser ou de le licencier dans un délai d'un mois ou, à défaut, de reprendre le versement du salaire (C. trav., art. L. 1226-4).

L'avis du médecin-conseil de l'employeur pourra, en outre, être utilisé au cours de la procédure judiciaire éventuelle. Le juge accepte d'examiner un rapport établi unilatéralement s'il a été régulièrement communiqué à la partie adverse et soumis à la discussion contradictoire (Cass. 2ème civ., 18 juin 2009, n° 08-12671).

La 2ème chambre avait déjà pris position sur ce sujet dans une espèce opposant la CPAM des Hautes-Alpes à un employeur (Cass. 2ème civ., 2 mars 2004, n° 02-30200). La CPAM reprochait à la Cour d'Appel de lui avoir opposé les conclusions du médecin contrôleur désigné par l'employeur pour procéder à une contre-visite médicaledu salarié, pourtant soumises au débat contradictoire. La CPAM soutenait que les éléments sur lesquels ces conclusions se fondaient (l'ordonnance du médecin traitant et la liste des produits pharmaceutiques achetés), ne lui avaient pas été communiqués et qu'ainsi, le principe du contradictoire avait été violé. Le moyen n'a pas prospéré.

Il est d'ailleurs cocasse de voir une caisse soulever un tel argument alors que, depuis toujours, les CPAM (en fait le service médical) font obstacle au respect du contradictoire en refusant de transmettre au médecin-conseil de l'employeur les éléments médicaux dont elles disposent. L'argumentation tirée de l'indépendance du service du contrôle médical vis-à-vis de la caisse, non plus que des réserves émises par celle-ci sur le respect du secret médical, ne peut pourtant exonérer les parties à la procédure du respect des principes d'un procès équitable (Cass. 2ème civ., 2 avril 2009, n° 08-11961).

La distinction faite par la 2ème chambre de la Cour de Cassation entre les documents médicaux qui constitueraient des éléments de diagnostic,et n'auraient donc pas à figurer dans le dossier prévu à l'article R 441-13 du CSS, alors que ce dossier doit comporter les divers certificats médicaux et les informations parvenues à la caisse de chacune des parties, parait bien artificielle. Toutefois, la Cour précise que ces documents peuvent être examinés dans le cadre d'une expertise (Cass. 2ème civ., 3 juill. 2008, n° 07-16511). Le médecin-conseil de l'employeur pourra assister à cette expertise, nécessairement contradictoire, et prendre connaissance des dits documents.

L'information du médecin-conseil de l'employeur peut donc être complète, charge pour lui de respecter le Code de Déontologie Médicale et de ne communiquer à son mandant que les réponses aux questions posées, en respectant le secret médical (Cass. 1ère civ., 15 juin 2004, n° 01-02338 ; Médecine et Droit, sept-oct 2004, n° 68, p. 105 : Comm. H. Groutel).

Le médecin-conseil de l'employeur pourra intervenir à différentes périodes.

III - L'intervention du médecin-conseil de l'employeur : aspects pratiques

Tout d'abord, lors de la déclaration d'un accident paraissant sérieux, il pourra, en confrontant la déclaration d'accident, les indications du certificat médical initial et ses constatations d'examen, estimer une durée prévisible d'arrêt. Dès lors, si l'arrêt se prolonge, l'employeur pourra diligenter une nouvelle contre-visite pour vérifier si la prolongation est toujours réellement imputable à l'accident. A ce stade, par exemple, un certificat autorisant les sorties libres attirera l'attention. Il faut rappeler que si le salarié bénéficie de sorties libres, il doit mettre en mesure son employeur de pouvoir procéder à la contre-visite en lui communiquant les horaires et adresse où cette contre-visite peut s'effectuer (Cass. soc., 4 févr. 2009, n° 07-43430, Bull. 2009, V, n° 32). S'il ne l'a pas fait, la contre-visite pourra avoir lieu aux heures de présence habituelles et l'absence du salarié déclenchera automatiquement un examen de sa situation par le service médical de la CPAM.

De même, à cette période initiale, la contre-visite pourra être utile pour motiver des réserves (en évoquant une cause médicale totalement étrangère au travail), permettant de déclencher une procédure d'instruction par la CPAM. Une telle contre-visite est sans doute plus pertinente que le fait d'aller consulter le dossier d'instruction, qui n'a pour résultat, selon un auteur, que de "purger" les éventuelles erreurs procédurales de la caisse en matière d'information et de respect du contradictoire (A. Brice, Accidents du travail et maladies professionnelles : la qualité de l'enquête, une exigence à découvrir : JCP S 2009, 1352 ; V. également : P. Baby, Risques professionnels : la consultation du dossier d'instruction par l'employeur est-elle utile ? : JCP S 2010, 1159).

Plus tard, l'avis du médecin sera utile lors de la réception de la notification de reconnaissance du caractère professionnel d'un sinistre. L'employeur dispose alors de 2 mois pour saisir la Commission de Recours Amiable. Son intérêt sera de former le recours, systématiquement, à titre conservatoire, dans ce délai, afin d'analyser sa contestation (P. Baby et Ph. Coursier, Risques professionnels : de la nécessité de réformer à nouveau la procédure d'instruction des décisions : JCP S 2010, 1158). Une étude approfondie du dossier médical permettra d'argumenter utilement devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale. En effet, le juge est très réticent à admettre la destruction de la présomption d'imputabilité, que ce soit par la CPAM (Cass. 2ème civ., 5 juin 2008, n° 07-14150) ou par le FIVA (Cass. 2ème civ., 18 mars 2010, n° 09-65237). La tâche est encore plus difficile pour l'employeur. Dans une décision (Cass. 2ème civ., 5 juill. 2005, n° 03-30641), la Cour approuve les juges du fond d'avoir relevé que l'employeur ne «… justifiait d'aucun élément d'ordre médical relatif à un état pathologique antérieur du salarié de nature à exclure le rôle causal du travail dans l'accident… ». L'avis du médecin-conseil de l'employeur devra être solidement argumenté pour trouver grâce aux yeux du juge (Cass. 2ème civ., 21 déc. 2006, n° 05-20520).

Ensuite, au 5ème mois d'arrêt, soit avant le passage dans la 6ème catégorie, le médecin-conseil de l'employeur pourra consulter les divers certificats de prolongation d'arrêt, prendre connaissance des bilans médicaux réalisés et examiner le blessé. Une aptitude au travail pourra être constatée. La poursuite de l'arrêt pourra aussi être rapportée à une pathologie intercurrente, sans lien avec l'accident, ou à de nouvelles lésions dont l'imputabilité à l'accident est discutable. La CPAM n'est pas tenu d'informer l'employeur de la prise en charge de nouvelles lésions tant que la date de consolidation n'est pas fixée (Cass. 2ème civ., 8 juill. 2010, n° 09-11986). Seule une contre-visite permettra à l'employeur d'être informé de cette prise en charge et, éventuellement, de la contester.

Enfin, nous évoquerons le problème majeur que constitue les maladies professionnelles. Selon les derniers chiffres publiés par la CNAMTS (sinistralité ATMP 2008), leur progression continue, avec une augmentation de 11 % du nombre des journées d'incapacité temporaire par rapport à 2007. Cela concerne en particulier les affections péri-articulaires (TMS) qui représentent les ¾ des maladies indemnisées pour la 1ère fois en 2008.

Les affections péri-articulaires ont ceci de particulier qu'elles sont souvent très invalidantes, si l'on se place du point de vue du poste de travail qui les a provoquées, alors qu'elles sont relativement peu handicapantes dans la vie courante.

A titre d'exemple, une épicondylite (MP n° 57 C) limite tous les gestes de force ou le port manuel de charges. Un travailleur du bâtiment ne pourra pas occuper son poste. Pourtant, rien ne l'empêcherait d'occuper un poste administratif. Une telle maladie, correctement traitée, est guérie en une quinzaine de jours mais récidive, de façon désespérante, dès que les gestes traumatisants sont repris. Ainsi, les arrêts de travail se prolongent sur plusieurs mois alors que le salarié est, de toute évidence, apte à un travail quelconque.

De même, le syndrome du canal carpien, pathologie d'origine multi-factorielle de la femme de 50 ans, justifie normalement un arrêt de travail de l'ordre de quatre à six semaines à compter de l'intervention chirurgicale. Cette durée sera précédée de la période pré-opératoire qui peut atteindre plusieurs semaines (selon les disponibilités du chirurgien). La période post-opératoire pourra être marquée par la persistance de douleurs modérées, parfaitement compatibles avec nombre d'activités professionnelles, mais considérées comme rendant impossibles la reprise de l'ancien poste, souvent peu valorisant. Là aussi, la salariée est, de toute évidence, apte à un travail quelconque.

L'employeur averti, qui fera appel à un médecin-conseil au fait des implications médico-juridiques de son intervention, pourra obtenir une réduction conséquente des durées d'incapacité temporaire qui seront imputées à son compte.

Enfin, la contre-visite du 5ème mois d'arrêt permettra de prévoir, la plupart du temps, la catégorie d'incapacité permanente résultant des séquelles qui persisteront à la consolidation. L'employeur pourra ainsi anticiper les recours éventuels devant les juridictions du contentieux technique. Rappelons que depuis le 1er janvier 2010, l'employeur dispose d'un délai de 2 mois pour contester un taux d'incapacité permanente qui lui est notifié. En l'absence de recours, l'employeur ne pourra plus le contester, même en cas de contestation du taux de cotisation.

Pour conclure, alors que le gouvernement encourage la contre-visite patronale (et, pour certains, "privatise" le contrôle de la Sécurité Sociale), en la rendant plus efficace, la Cour de Cassation considère que la multiplication des contre-visites (en l'espèce 3 en 3 mois) à l'égard d'un salarié peut constituer l'un des faits faisant présumer un harcèlement moral (Cass. soc., 13 avril 2010, n° 09-40837).

L'employeur s'attachera donc, avec son médecin-conseil, à organiser les expertises (ou contre-visites) des victimes d'ATMP avec discernement.

par le Docteur Joël BODIN

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