Le blog juridique de Joël Bodin

Contentieux technique

Le 10/09/2014, par Joël Bodin, dans Santé / Droit Médical.

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A propos de l'égalité des armes à l'épreuve du secret médical.

La réforme des juridictions du contentieux technique, en 2002, avait pour finalité de répondre aux exigences d'un procès équitable, conformément à l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (1). Le Professeur Marguenaux (2) rappelle que le droit à un procès équitable désigne un ensemble de garanties qui comprend le droit d'accès à un tribunal indépendant et impartial, le droit d'être jugé publiquement dans un délai raisonnable et l'égalité des armes à laquelle est étroitement lié le principe du contradictoire.

Avant cette réforme, le contentieux technique, de nature purement médicale, était "arbitré" par un médecin expert, qui siégeait au sein de la Commission Régionale d'Invalidité puis du Tribunal du Contentieux de l'Incapacité (à partir de 1994), au même titre que le médecin conseil de la CPAM et le médecin conseiller technique de l'employeur. La discussion médicale se faisait en dehors du tribunal et l'expert livrait les conclusions de la discussion médicale contradictoire. Il ne rapportait que les éléments strictement nécessaires, respectant le secret médical. Pendant le colloque médical, les pièces du dossier, essentiellement communiquées par le médecin conseil, étaient consultés contradictoirement ([3]).

Après 2002, les médecins conseils des CPAM ont refusé de communiquer leurs rapports d'attribution d'incapacité permanente aux nouveaux Tribunaux du Contentieux de l'Incapacité (TCI), dont ils ne faisaient plus partie, arguant du respect du secret médical, alors que les juridictions du premier degré, approuvées par la Cour Nationale de l'Incapacité (CNITAAT) estimaient que l'article R. 143-8 alinéa 2 du CSS valait autorisation de transmission des pièces médicales au tribunal, nonobstant l'article 226-13 du Code Pénal (4). La Cour de Cassation a finalement donné raison aux médecins conseils en considérant que le respect du secret médical leur interdisait de déférer aux demandes de communication des TCI ([5]), peu important que les pièces soient transmises au médecin consultant du TCI, sous pli cacheté. Cet arrêt a été largement commenté.

La conséquence a été que, constatant l'absence de transmission par les CPAM des pièces nécessaires à un réel débat contradictoire sur la fixation du taux d'incapacité permanente et, partant, l'impossibilité pour l'employeur d'exercer de manière effective son droit de recours, la Cour de Cassation confirmait les décisions d'inopposabilité rendues par les juridictions du contentieux technique ([6]), même lorsque le rapport du médecin conseil était produit devant la CNIT ([7]). Les conséquences financières des accidents et maladies professionnels étaient alors supportées par l'ensemble des employeurs.

Cette situation de blocage a conduit Monsieur le député JARDE à déposer deux propositions de loi ([8]), puis ([9]), approuvé par un auteur (10).

Le Code de Sécurité Sociale (CSS) a ensuite été modifié par l'article 79 de la loi n°2009-879 du 21 juillet 2009, qui a inséré un article L. 143-10, et par le décret n° 2010-424 du 28 avril 2010 qui a inséré les articles R. 143-32 et R. 143-33. Dorénavant, le médecin conseil doit, sans risquer des poursuites pénales, communiquer : "l'entier rapport médical ayant contribué à la fixation du taux d'incapacité de travail permanente", lequel rapport comprend, en particulier : "Les constatations et les éléments d'appréciation sur lesquels l'avis s'est fondé".

Nous allons tenter, avec les approximations que le lecteur voudra bien pardonner à un non-juriste, de livrer quelques réflexions sur la situation pratique, encore insatisfaisante, résultant de ces nouvelles dispositions, telles qu'elles sont appliquées par la 2ème Chambre Civile, au regard du respect du secret médical (A) et du principe d'égalité des armes "médicales" (B).

Le secret médical devant le TCI

Le TCI tranche donc les litiges relatifs à l'état d'incapacité du salarié, après consolidation d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle. Il a ainsi à connaitre des recours des employeurs qui contestent le taux d'incapacité permanente fixé par le médecin conseil, dont l'avis s'impose à la CPAM. Lequel taux a un impact direct sur les cotisations à la charge de l'employeur.

L'avis du médecin conseil se matérialise par la rédaction d'un rapport d'attribution d'incapacité permanente (qui reste en possession du service médical), assorti de conclusions qui sont seules communiquées à la CPAM. Ce rapport, en principe, rappelle les circonstances de l'accident (ou la nature de la maladie professionnelle), mentionne les soins reçus, évoque les documents examinés, reporte l'examen clinique du salarié, discute l'éventuelle incidence d'un état antérieur ou interférent et fixe le taux résultant des séquelles.

La Cour de Cassation, ainsi que nous l'avons vu, considère que ce rapport est couvert par le secret médical et ne peut être communiqué au médecin consultant ou expert désigné par le tribunal, ainsi qu'au médecin désigné par l'employeur, que dans le respect des conditions de l'article L. 143-10 du CSS. Le tribunal n'a pas connaissance de cette pièce (ce n'est pas toujours vrai dans les faits).

Selon la formule traditionnelle, rappelée par l'arrêt de la Chambre Criminelle du 8 avril 1998 (11), "L'obligation au secret professionnel, établie par l'art. 226-13 c. pén., pour assurer la confiance nécessaire à l'exercice de certaines professions ou de certaines fonctions, s'impose aux médecins, hormis le cas ou la loi en dispose autrement, comme un devoir de leur état ;

Sous cette seule réserve, elle est générale et absolue ».

Il existe donc des dérogations, prévues par la loi, au secret médical. L'une d'elles est l'établissement, par le médecin traitant, conformément aux dispositions de l'alinéa 2 de l'article L. 441-6 du CSS, du certificat médical final. Ce certificat, remis par le médecin aux services administratifs de la CPAM (et non spécifiquement au service médical de la caisse) ainsi qu'à la victime (accompagné, pour cette dernière, de toutes les pièces ayant servi à son élaboration) indique les conséquences définitives de l'accident ou de la maladie professionnelle. L'article R. 441-7 du CSS ajoute que le certificat doit également mentionner "toutes les constatations qui pourraient présenter une importance pour la détermination de l'origine traumatique ou morbide des lésions".

Existe-t-il une différence fondamentale entre le certificat final du médecin traitant et le rapport du médecin conseil (si ce n'est que ce dernier est, quelquefois, plus détaillé et qu'il fixe un taux) ? Pourquoi l'un serait-il couvert par le secret médical et l'autre non ?

Toujours est-il que, dorénavant, les médecins conseils transmettent leurs rapports sans difficulté.

Mais cette transmission se limite uniquement au rapport et non aux pièces médicales que le médecin conseil a consultées. Pourtant, il semble bien s'agir des "éléments d'appréciation" visés à l'article R. 143-33, qui font partie du dossier médical, et devraient être communiquées au médecin de l'employeur. Mais la Cour Nationale considère "qu'aucune disposition légale ou règlementaire n'autorise le service du contrôle médical à les communiquer à l'employeur ou au médecin désigné par celui-ci" (12).

Cette position est approuvée par deux décisions récentes de la 2ème chambre (13) (14). Toutefois, ces décisions (non publiées) sont difficiles à interpréter, car elles semblent contradictoires. De plus, l'arrêt du 28 mai 2014 est relatif à la non-transmission d'un audiogramme alors que ce document a toujours fait partie des pièces communicables (15) (16) (17).

Ces trois dernières décisions concernent la procédure de reconnaissance d'une maladie professionnelle n° 42, mais on ne voit pas pourquoi les documents audiométriques, qui font ainsi partie du dossier détenu par la CPAM, ne seraient pas communiqués devant le TCI.

Il faut noter que dans le pourvoi soumis à la Cour de Cassation le 10 octobre 2013, la CPAM soutenait que l'audiogramme n'avait pas à figurer au nombre des documents communicables, considérant qu'il s'agissait d'un élément du diagnostic (sous-entendu couvert par le secret médical).

Le moyen se référait manifestement à plusieurs décisions (18) (19) rendues dans le cadre du tableau n° 30, qui ont décidées que les examens tomodensitométriques, réalisés pour diagnostiquer une pathologie pulmonaire liée à l'amiante, n'avaient pas à figurer dans le dossier établi par la CPAM. La Cour de Cassation fait ainsi une distinction entre l'audiogramme (qui serait un élément constitutif de l'affection) et l'examen tomodensitométrique (qui serait un élément du diagnostic). Cette distinction ne va pas de soi. Le tableau n° 42 mentionne : "le diagnostic de cette hypoacousie est établi …par une audiométrie…". Le tableau n° 30 mentionne : "lésions pleurales…confirmées par un examen tomodensitométrique…". Il n'est donc pas étonnant que la CPAM soutienne, pour échapper à la sanction de l'inopposabilité, que l'audiogramme est un élément du diagnostic.

Cette discussion a été portée devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme (20), saisie suite à un arrêt du 10 septembre 2009 (21) qui concernait également la non-transmission d'un scanner.

La Cour de Strasbourg a estimé que le caractère contradictoire de la procédure devait être mis en balance avec le droit du salarié au respect du secret médical, s'agissant de deux intérêts légitimes. Celui de l'employeur est préservé dans la mesure où il peut solliciter la désignation d'un expert indépendant à qui le secret médical ne pourra être opposé et qui éclairera la juridiction et les parties.

Par ailleurs, elle a considéré que l'employeur disposait des mêmes éléments que la CPAM, car cette dernière ne détenait pas les pièces médicales qui étaient en possession du service médical, statutairement indépendant. Elle n'était donc pas avantagée par rapport à l'employeur et le principe d'égalité des armes était respecté.

La décision de la CEDH était rendue dans le cadre du contentieux général mais elle peut être transposée au contentieux technique. D'ailleurs, dans un arrêt du 24 janvier 2013 (inédit), la CNITAAT y fait expressément référence.

En admettant que l'employeur n'est pas en situation de net désavantage par rapport à la CPAM, qu'en est-il sur le plan de la discussion strictement médicale ? Y a-t-il égalité des armes entre le médecin conseil de la CPAM et le médecin de l'employeur ?

L'égalité des armes "médicales" devant le TCI

La seule pièce médicale dont dispose le médecin consultant du TCI et le médecin de l'employeur est le rapport d'incapacité permanente rédigé par le médecin conseil (il faut y ajouter les différents documents médicaux prévus aux articles L. 441-6, R. 441-7 et R. 434-31, détenus par la CPAM).

En effet, tant la CNIT que la 2ème chambre civile refuse la communication, par le service médical, des autres pièces médicales que le salarié aurait pu remettre au médecin conseil (22) (23) (24).

Ce rapport est établi après un examen unilatéral, non contradictoire. Cet examen pourrait être qualifié d'expertise amiable, diligenté sur la demande d'une des parties, la CPAM.

Il s'agit bien du seul document examiné par le juge, bien qu'indirectement, avec la médiation du médecin consultant. Or, selon l'arrêt de la chambre mixte du 28 septembre 2012 (25) : "…si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l'une des parties".

Si l'on admet que la discussion contradictoire a été effective entre le médecin conseil et le médecin de l'employeur (en fait, il s'agit plutôt d'une analyse du rapport par le médecin de l'employeur), il n'empêche que le juge du TCI se fonde souvent, pour élaborer sa décision, sur le seul avis du médecin consultant, ignorant régulièrement l'avis du médecin de l'employeur et les autres pièces.

C'est d'autant plus pénalisant pour l'employeur que la qualité des rapports des médecins conseil est tout à fait variable. Ainsi, peut-on lire, par exemple, un rappel des faits médicaux rédigé comme suit :

"L'assurée a été victime d'un accident du travail le 11.02.2010…Elle a été transportée aux urgences où il aurait été diagnostiqué une entorse. Il y aurait été fait une radio mais il n'aurait pas été retrouvé de lésion osseuse. Son médecin lui aurait ensuite prescrit d'autres examens devant la persistance des douleurs. Elle a vu un chirurgien orthopédiste pour qui il n'y aurait pas d'indication opératoire. Elle a eu de la kiné. Elle n'aurait pas accepté les infiltrations au niveau de l'épaule gauche. Elle aurait été suivie au centre anti-douleur qui lui aurait prescrit un tense. Actuellement, elle n'a plus de kiné. Elle n'aurait jamais vu la médecine du travail depuis son début d'arrêt".

Souvent, le médecin conseil ne se fait communiquer aucun document pour appuyer les dires du salarié examiné, alors qu'il peut les exiger, selon les dispositions de l'article R. 442-2 du CSS. Nous avons pu ainsi connaitre des dossiers de salariés en arrêt de travail pendant plusieurs années, hospitalisés plusieurs mois, opérés à plusieurs reprises pour lesquels le rappel des faits s'appuie sur les seuls souvenirs des blessés.

Quand le médecin conseil cite des documents médicaux, il s'agit le plus souvent d'extraits très brefs, sans que l'on puisse vérifier qu'il s'agit des éléments pertinents. Les citations sont quelquefois tronquées. Ainsi, par exemple, nous avons noté dans un rapport : "douleur au niveau du poignet droit par compression entre 2 rouleaux - hématome présent", alors que le certificat médical initial mentionnait : "douleur au niveau du poignet droit par compression entre 2 rouleaux - hématome présent - Pas de fracture à la radio".

Le rappel des antécédents médicaux est volontiers elliptique. Il y est quelquefois fait référence sans que l'on sache dans quelle mesure le taux en tient compte. Quand des accidents de travail antérieurs ont laissé des séquelles, ces dernières ne sont pas décrites, même si elles concernent la même région anatomique que celle atteinte lors de l'accident en cause.

L'examen clinique n'est pas toujours rigoureux (côté dominant non mentionné ; pas d'examen fonctionnel comparatif des articulations ; arthrométrie approximative…). Quand l'insuffisance du rapport s'avérait trop évidente, la CNIT (26) a pu décider d'une inopposabilité avec l'attendu suivant : "considérant que ces pièces n'ont permis ni au médecin consultant désigné par le tribunal du contentieux de l'incapacité, ni à celui désigné par la Cour, d'émettre un avis sur le taux d'incapacité présenté par la victime, compte tenu de nombreuses discordances, contradictions et imprécisions".

Il n'est donc pas étonnant que le médecin de l'employeur souhaite avoir accès au dossier médical pour se trouver sur un pied d'égalité avec le médecin conseil, au moins en ce qui concerne les pièces, même s'il ne peut assister à l'examen du salarié.

Rarement, le médecin consultant tente de remplir complètement sa mission et sollicite la communication, conformément aux dispositions de l'article 275 du code de procédure civile, des pièces nécessaires à son information. Il lui est alors répondu que les pièces évoquées dans le rapport ne sont plus en possession du service médical, ayant été rendues au salarié (alors qu'il est aujourd'hui très simple de numériser un document).

Quand le médecin consultant les obtient exceptionnellement, la Cour de Cassation (27) en refuse la communication au médecin de l'employeur, même s'agissant d'un examen de sapiteur.

Enfin, il existe quelques doutes sur l'inaltérabilité des rapports des médecins conseil, alors qu'un document n'est, en principe, probant que s'il est établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité (voir toutefois 28). Nous avons eu à connaitre d'un dossier exemplaire. Deux procédures avaient été engagées en contestation du taux, l'une par le salarié, l'autre par l'employeur. Les conclusions du rapport du médecin étaient différentes ("séquelles post traumatiques de lombalgies séquellaires" et "lombalgie avec radiculalgie bilatérale") selon le cas. Bien entendu, la deuxième conclusion, produite dans le recours employeur, était davantage en cohérence avec le taux attribué.

Compte tenu de ces observations, nous estimons que l'équilibre entre le médecin conseil et le médecin de l'employeur ne pourrait être rétabli que par la désignation systématique d'un expert judiciaire par le TCI. Dans le cadre du contentieux technique, la Cour de Cassation estime que "le secret médical ne saurait être opposé à un médecin-expert appelé à éclairer le juge…" (29). La Cour de Cassation est bien consciente de ces difficultés car tous ses rapports annuels, depuis 2010, ont proposé d'insérer dans le CSS, à la suite des articles L. 141-1 et suivants relatifs à l'expertise médicale technique, ou bien à la suite des articles L. 142-1 et suivants relatifs au contentieux général, un article ainsi rédigé : "Lorsqu'une mesure d'expertise judiciaire est organisée à l'occasion d'une contestation opposant un employeur à un organisme social sur le caractère professionnel d'une affection ou d'une rechute, le praticien-conseil du contrôle médical du régime de sécurité sociale transmet, sans que puissent lui être opposées les dispositions de l'article 226-13 du code pénal, à l'attention du médecin expert désigné par la juridiction compétente, l'entier dossier médical constitué par ses soins, et ayant contribué à la décision de prise en charge [l'ayant amené à émettre un avis favorable à la décision de prise en charge]. À la demande de l'employeur, ce dossier est communiqué au médecin qu'il mandate à cet effet.

La victime de l'accident du travail ou de la maladie professionnelle est informée de cette communication.

Un décret en Conseil d'État détermine les conditions d'application du présent article."

Cette proposition concerne le contentieux général, mais peut s'appliquer de la même façon en matière de contentieux technique (la Cour suprême propose également de supprimer la distinction entre ces deux contentieux), permettant ainsi aux médecins, conseillers techniques des parties, de prendre connaissance de l'entier dossier médical et non simplement du rapport du médecin conseil.

Bien entendu, le juge n'est jamais obligé de diligenter une expertise judiciaire, s'il s'estime suffisamment informé. Mais comment pourrait-il s'estimer suffisamment informé, compte tenu de la situation décrite, dans ce contentieux dit "technique", échappant à la connaissance des juges ?

Toutefois, nous sommes conscients de l'augmentation des délais de jugement qu'entrainerait un tel recours systématique à l'expertise judiciaire, ce qui n'est pas souhaitable.

Il faut donc souhaiter que les juges du contentieux technique soient plus exigeants sur la transmission des documents médicaux détenus par le Service Médical à leurs médecins consultants, afin que ces derniers puissent donner un avis réellement argumenté sur le taux, en ne se référant pas exclusivement au rapport du médecin conseil. Le tribunal sera alors pleinement informé. En cas de refus des médecins conseils, il pourra décider de l'inopposabilité de la décision de la CPAM.

Un juste équilibre sera ainsi trouvé entre la confidentialité des données médicales garantie par l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les exigences d'un procès équitable, consacrant un réel droit à "l'expertise équitable", selon l'expression du Pr Marguenaud (30) et donc à l'égalité des armes "médicales".

Par Dr. Joël BODIN

Références de l'article

(1) Article 35 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002.
(2) J.P. Marguenaud, le droit à "l'expertise équitable", Le Dalloz, 2000, p.111.
(3) Soc., 28 mai 1998, S.A. Erasteel c/ M. Dutreuil et al. arrêt n° 2546 P, Bull. 1998, V, n° 288, p. 217.
(4) CNITAAT, 20 juin 2007, inédit.
(5) Civ. 2ème, 13 nov. 2008, FS-P+B+R+I, n° 07-18364, Bull. civ., II, n° 240 : Dalloz, Pan. 2009, obs. J. Penneau, p. 1302 ; JCP S 2009, n° 1194, note D. Asquinazi-Bailleux ; Médecine et Droit 2009, obs. C. Corgas-Benard, p. 159.
(6) Civ. 2ème, 19 févr. 2009, FS-P+B, n° 08-11959 : JCP S 2009, n° 1261, note D. Asquinazi-Bailleux.
(7) Civ. 2ème, 16 févr. 2012, n° 11-12617, FS-P+B+I : JCP S 2012, n° 1144, note T. Tauran.
(8) Proposition de loi AN, n° 3756, 2007.
(9) Proposition de loi AN, n° 980, 2008.
(10) M. Pierchon, A propos du secret médical devant les juridictions du contentieux technique : JCP S 2007, n° 1564.
(11) Crim., 8 avr. 1998, n° 97-83656 : Dr. Pén., août-sept. 1998, p. 11, obs. M. Véron.
(12) CNITAAT, 24 janv. 2013, inédit.
(13) Civ. 2ème, 28 mai 2014, n° 13-16519.
(14) Civ. 2ème, 19 juin 2014, n° 13-20926.
(15) Soc., 9 juill. 1998, n° 96-18044.
(16) Soc., 20 déc. 2001, n° 00-12615, Bull. 2001, V, n° 398, p. 321.
(17) Civ. 2ème, 10 oct. 2013, n° 12-24271.
(18) Civ. 2ème, 17 janv. 2008, n° 07-13356, FS-P+B : JCP S 2008, n° 1293, note D. Asquinazi-Bailleux.
(19) Civ. 2ème, 17 déc. 2009, n° 08-20915, FS-P+B : JCP S 2010, n° 1208, note D. Asquinazi-Bailleux.
(20) CEDH, 18 avril 2012, n° 20041/10, Eternit c/ France : JCP G 2012, n° 776, note J. Colonna, V. Renaux-Personnic ; JCP S 2012, n° 1266, note T. Tauran.
21) Civ., 2ème, 10 sept. 2009, n° 08-18078, non publié.
(22) CNITAAT, 24 janv. 2013, préc n° 12.
(23) Civ. 2ème, 28 mai 2014, n° 13-16519, préc n° 13.
(24) Civ. 2ème, 19 juin 2014, n° 13-20926, préc n° 14.
(25) Cass. Ch. Mixte, 28 sept. 2012, n° 11-18710, P+B+R+I : S. Amrani Mekki, Expertise et contradictoire, vers une cohérence procédurale ? JCP G, doctr., n° 1200.
(26) CNITAAT, 5 avril 2012, inédit.
(27) Civ. 2ème, 28 mai 2014, n° 13-16519, préc n° 13.
(28) Civ. 2ème, 13 févr. 2014, n° 12-16839, P+B.
(29) Civ. 2ème, 22 nov. 2007, n° 06-18250, FS-P+B, Bulletin 2007, II, N° 261 : Médecine et Droit 2008, obs. C. Corgas-Benard, p. 134 ; JCP S, n° 1281, note T. Tauran; DS févr. 2008, n° 2, obs. G. Vachet.
(30) J.-P. Marguenaud, préc n° 2.

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