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L'agent commercial statut, droit à commission, indemnités de rupture... Du nouveau en jurisprudence

Le 03/05/2011, par Jean-Marc Miglietti, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

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Inauguré par le décret du 23 décembre 1958 avant d'être révisé par la loi (n°91-593) du 25 juin 1991, le statut d'agent commercial, quoique relativement ancien, ne cesse de donner lieu à des développements jurisprudentiels toujours riches d'enseignements aussi bien pour les acteurs économiques qui usent de ce statut que pour les praticiens du droit.

Apparemment simples, les dispositions des articles L134-1 et suivants du Code de commerce, relatives aux agents commerciaux, ont été l'occasion pour la jurisprudence d'apporter d'utiles précisions au cours de ces dernières années et encore très récemment.

Nous proposons ci-après au lecteur la mise en exergue de celles qui nous apparaissent les plus précieuses, sans prétendre à une recension exhaustive.
Elles concernent :

Le champ d'application du statut des agents commerciaux : l'objet du mandat

" L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestations de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale" (article L134-1, 1er alinéa du code de commerce).

Toutefois, et l'on a tendance à l'oublier, le statut commercial présente un caractère supplétif : il ne s'applique qu' en l'absence de dispositions qui régissant spécifiquement l'activité économique du mandataire (activités d'assurances, financières, immobilières…).En effet, ne sont pas des agents commerciaux "les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières" (article L134-1, al. 2 code de commerce).

Ainsi, sous la précédente réserve, trois conditions essentielles entrent dans la définition du champ d'application du statut : l'activité de représentation doit être exercée à titre indépendant ; elle doit l'être aussi "à titre permanent" ; enfin, elle doit consister à "négocier, et éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestations de service".

C'est cette dernière qui nous intéresse ici : en effet, la jurisprudence a eu l'occasion de se prononcer sur le point de savoir si le statut s'applique à un mandataire chargé de proposer la souscription de contrats sans pour autant disposer d'un véritable pouvoir sur les conditions de conclusion des contrats.

Autrement dit, il s'agit de savoir si un mandataire strictement lié par le cadre contractuel et tarifaire proposé par son "mandant" est un agent commercial.
La réponse est négative. La solution découle de l'objet du mandat d'agent commercial tel qu'il est défini par la loi: l'agent est chargé de "négocier et éventuellement conclure" un contrat.

Ainsi, une société X mandatée pour proposer des contrats d'abonnement téléphonique dans le cadre des conditions générales et tarifaires fixées par un fournisseur Y ne peut être considérée comme un agent commercial.
En effet, le rôle d'une telle société est "limité à celui d'intermédiaire entre les clients potentiels et la société Y, sans que celle-ci n'agisse au nom et pour le compte de cette dernière".
Elle ne peut prétendre au statut d'agent commercial ; n'ayant aucun pouvoir de négociation (Cass / Com. 27 octobre 2009, n°08-16623) ; il en va de même de l'intermédiaire commercial qui ne peut apporter "aucune modification, de quelque nature que ce soit, aux tarifs et conditions" fixés par la société représentée. (Cass / Com. 15 janvier 2008, n°06-14698)

C'est pourquoi, il faut souligner qu'un professionnel indépendant, chargé à titre permanent de proposer la conclusion de contrat n'est pas nécessairement un agent commercial : il faut qu'il dispose d'un réel pouvoir de négocier les termes du contrat.
En outre, si le mandat a pour objet la négociation de contrats autres que la vente, l'achat, la location ou une prestation de services, le mandataire ne peut prétendre au statut des agents commerciaux.

Ainsi, n'est pas un contrat d'agent commercial, le mandat qui consiste à rechercher des fournisseurs en vue de leur adhésion à une centrale de référencement et à négocier pour le compte du mandant un contrat de référencement avec ces fournisseurs qui leur permet de bénéficier de conditions avantageuses.
Une telle activité commerciale a la nature d'un contrat de courtage, consistant à mettre en relation les fournisseurs avec l'entreprise en vue d'opérations commerciales futures. (Cour d'appel de Montpellier, 2 ème ch. 8 février 2011, n°10-4047).

Sur le droit à commission pour toute opération conclue sur le secteur confié

Sauf clause contraire ou particulière, le droit à commission pour toute opération sur le secteur confié n'est pas subordonné à une exclusivité du secteur

La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu plusieurs fois l'occasion de souligner que, sauf clause dérogatoire, l'agent commercial a droit à la même commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat avec une personne appartenant au secteur confié. Ce droit lui est légalement reconnu même si l'agent ne bénéficie d'aucune exclusivité sur le secteur.

Il s'agit d'une application stricte de la loi, l'article L134-6 du code de commerce, alinéa 2 disposant en effet : "Lorsque l'agent commercial est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, il a droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe".
On pouvait être tenté de soutenir que cette règle ne concerne que les agents commerciaux bénéficiant de l'exclusivité sur le secteur géographique ou de clientèle confié : le fait "d'être chargé d'un secteur" signifierait nécessairement : bénéficier de l'exclusivité sur le secteur.

Mais cette analyse, n'est pas celle de la Cour de cassation : " L'agent commercial a droit, sauf convention contraire, à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat avec une personne appartenant au secteur ", même s'il ne bénéficie d'aucune exclusivité. Il n'y a pas lieu " d'ajouter au texte une condition qu'il ne contient pas ". (Cass / Com. 23 janvier 2007, n°05-10264)

Dans quelle mesure l'agent bénéficie-t-il du droit à commissions sur les opérations réalisées avec une personne morale ayant plusieurs établissements, ou encore, avec une centrale d'achat ?

Lorsque le client est une centrale d'achats ou une entreprise ayant plusieurs établissements comment déterminer le lieu de la commande afin de savoir s'il ouvre droit à commissions au profit de l'agent ?

Ainsi, qu'en est-il lorsque les commandes sont passées par une centrale d'achat ayant son siège situé hors du secteur de l'agent et alors que les marchandises sont livrées vers une "plate forme logistique" située dans son secteur.
Le principe posé est le suivant : "Lorsque le client est une personne morale, il importe de rechercher le lieu de ses activités commerciales effectives pour déterminer si elle appartient ou non au secteur dévolu à l'agent".

Or, s'agissant d'une centrale d'achats, celle-ci n'a souvent pas d'autre activité commerciale pouvant être "localisée ailleurs qu'au lieu de la plate forme où sont commandés et livrés les produits". Dans l'espèce objet d'un arrêt du 9 mars 2009, on ne pouvait localiser l'activité commerciale de la centrale d'achats "dans des magasins de détail qu'elle n'exploitait pas", son activité commerciale ne pouvait être réalisée que sur sa plate forme logistique, dans le secteur de l'agent commercial. Celui-ci devait être normalement commissionné (Cass / Com. 3 mars 2009, n°07-21586 ).

Sur le droit à l'indemnité de rupture

Les faits générateurs et exonératoires de l'indemnité

La rupture du mandat : il faut une manifestation de volonté sans équivoque

Parmi les cas d'exonération de l'indemnité de rupture mise à la charge du mandant, figure celui où la rupture a lieu "à l'initiative de l'agent" sauf exceptions légalement prévues.
En effet, selon l'article L134-13, 2° du code de commerce l'indemnité de rupture "n'est pas due lorsque la cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent, à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie…".

Mais compte tenu du fait que la décision de rompre est un acte grave et lourd de conséquences, la cessation du mandat doit découler d'une "manifestation de volonté sans équivoque". (Cass / Com. 11 octobre 2005, n°03-16866). Cette solution résulte d'un principe constant du droit civil et des obligations selon lequel : "la renonciation à un droit ne peut résulter que d'un acte manifestant sans équivoque la volonté de renoncer à ce droit".
(cf. 1ère chambre civile, 4 octobre 2005, Cour de cassation, n°03-13375, arrêt rendu sous le visa suivant : " Vu le principe selon lequel la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer" ).

L'absence de faute grave à la charge de l'agent commercial : un défaut d'information du mandant de la part de l'agent n'est pas toujours fautif

L'indemnité de rupture n'est pas due non plus en cas de "faute grave" de l'agent commercial. (Article L134-13, 1° du code de commerce).

Lorsqu'un litige survient entre le mandant et l'agent à propos du devoir d'information de ce dernier, il faut rappeler que l'agent commercial, professionnel indépendant, bénéficie de sa liberté d'organisation professionnelle : à ce titre, il n'est pas tenu d'informer le mandant de tous ses projets, ni de tous ses actes.

Ainsi, sans en informer son mandant, un agent commercial avait engagé des pourparlers de cession de son mandat avec son sous - agent et repris les moyens de travail de celui-ci. Dans cette affaire, le mandant ne pouvait reprocher à son agent commercial un défaut d'information et rompre son mandat pour faute grave.

En effet "l'agent n'était pas tenu d'informer son mandant de simples pourparlers préparatoires à une cession de contrat qui ne s'est finalement pas réalisée".
En outre, "l'exécution du contrat liant l'agent commercial à son sous-agent relève exclusivement du pouvoir d'organisation dont il était investi pour l'accomplissement de son mandat". (Cass / Com. 26 octobre 2010, n°09-68561).

De même une absence de prospection ponctuelle ou temporaire ne constitue pas une faute grave

Le fait pour un agent commercial de n'avoir "pas démarché la clientèle pendant deux mois" ne peut constituer une faute grave. L'absence de prospection pendant une durée limitée et qui, au surplus, n'avait pas empêché la réalisation du meilleur chiffre d'affaires annuel depuis la conclusion du contrat ne pouvait être fautive (Même arrêt : Cass / Com. 26 octobre 2010, n°09-68561).

L'absence caractérisée et significative de prospection et d'information est gravement fautive

En revanche, commet une faute grave l'agent commercial qui cesse de prospecter la clientèle dans la plupart des départements qui lui avaient été confiés et qui pendant quatre mois, n'est pas joignable et ne répond plus aux demandes téléphoniques de sa mandante.

Cet agent a naturellement "failli à son obligation d'information à l' égard de sa mandante en préjudiciant à son activité". "Ses manquements constitutifs de fautes graves justifiaient la rupture de leurs relations". "Le maintien du lien contractuel avait été rendu impossible" dans ces conditions et la faute grave de l'agent commercial était caractérisée (Cass / Com., 12 octobre 2010, n°09-16886 ).

La rupture à l'initiative de l'agent en raison de circonstances imputables au mandant : l'indemnité est due même sans intention frauduleuse du mandant

On sait que l'indemnité de rupture "en réparation du préjudice subi" est due à l'agent qui prend l'initiative de la rupture du mandat, lorsque celle-ci est justifiée par des circonstances imputables au mandant ( cf. article déjà cité, L134-13 -2°du code de commerce).

Dans cette hypothèse, la loi ne subordonne pas le droit à indemnité à une intention frauduleuse ou à une faute grave de la part du mandant. Elle exige simplement la présence de "circonstances imputables au mandant" amenant l'agent commercial à rompre le mandat.

Dans une affaire récemment examinée par la Cour de cassation, un agent commercial disposait de l'exclusivité de la vente de produits fabriqués par son mandant.

A la suite du retard de livraisons dû au mandant, un client avait annulé sa commande. Le mandant lui proposa directement la vente d'autres produits pour lesquels l'agent n'était pas commissionné et au mépris de l'exclusivité qui lui était accordée.
De plus, les retards de livraisons s'étaient accompagnés d'une augmentation des tarifs l'année de la rupture puis d'une baisse, l'année suivante.

Dans ces circonstances, la mandante "avait manqué à ses obligations et ses manquements étaient de nature à lui rendre imputable la rupture du contrat prononcée à l'initiative de l'agent". Peu importe que "le mandant n'ait effectué aucune manoeuvre frauduleuse" aux dépens de l'agent commercial mandataire, celui-ci pouvait prétendre à l'indemnité dans ces conditions. (Cass / Com. 1 mars 2011, n°10-11079)

Réduction de commissions sans l'accord de l'agent : une circonstance imputable au mandant ouvrant droit à l'indemnité de rupture

De même, le mandant ne peut négocier des remises avec les clients du secteur de l'agent commercial sans son accord, lorsque ces remises diminuent le montant des commissions de l'agent.
Peu importe que pour le mandant, soucieux de demeurer compétitif, les remises accordées apparaissent nécessaires pour préserver les intérêts de son mandataire comme ceux de sa propre entreprise.

La rupture du mandat qui en découle est imputable au mandant et l'indemnité de rupture est due.
En effet, "la réduction des commissions décidée par le mandant constitue une circonstance imputable à ce dernier" (Cass / Com. 18 décembre 2007, n°06-17191).

Retraite de l'agent commercial et indemnité de rupture

Si la cessation du mandat résulte d'une initiative de l'agent en raison de circonstances "dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée" l'indemnité de rupture est due (cf. article L134-13, 2° du code de commerce ).

Lorsqu'un agent commercial atteint l'âge de 60 ans, peut-il bénéficier de plein droit de l'indemnité de rupture s'il entend liquider sa retraite ; est-il dans une circonstance, "due à l'âge" où la poursuite du mandat "ne peut plus être raisonnablement exigée" ?

Pratiquement, en l'état actuel de la jurisprudence, il n'existe aucune présomption en ce sens. C'est une question d'appéciation concrète, au cas par cas. Le juge recherchera "si l'âge de 60 ans et les circonstances particulières de la situation personnelle de l'agent sont susceptibles de ne plus lui permettre raisonnablement de poursuivre son activité". Ainsi, en cas de problèmes de santé... (Cass / Com. 8 février 2011, N°10-12876).

Le formalisme de la demande de versement d'une indemnité de rupture

La notification de la demande d'indemnité de rupture

L'agent dispose du délai d'un an pour notifier au mandant sa demande d'indemnité de rupture sous peine de déchéance de son droit puisque, l'article L 134-12, alinéa 2, du code de commerce dispose que : "L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits."

Ceci étant rappelé, compte tenu du fait qu'un mandat comporte un préavis, quel est le point de départ du délai d'un an ?

La jurisprudence a adopté la position suivante: le point de départ de ce délai est le jour de la "cessation effective" des relations contractuelles. Il ne s'agit ni de la fin du préavis et encore moins de la date de notification de la rupture.

Ainsi, un mandant avait notifié la rupture du mandat le 24 novembre 2005. Dans la lettre de rupture, il avait indiqué que le mandat prendrait fin le 24 février 2006 alors que le préavis devait expirer le 28 février 2006.

L'agent commercial avait formulé sa demande d'indemnisation par assignation du 27 février 2007 : soit 4 jours trop tard... Le contrat avait effectivement pris fin le 24 février et non le 28 février 2006.

L'agent "avait exécuté son contrat jusqu'au 24 février 2006 et non au delà, de sorte que la cessation effective du contrat était intervenue à cette date" (Cass / com. 18 janvier 2011, N°09-72510)

L'agent commercial n'est pas tenu de motiver sa demande d'indemnité au moment où il la notifie

Selon la jurisprudence en cours au jour de la rédaction des présentes, l'agent commercial "n'est pas tenu de faire connaître au mandant le motif de sa décision" lorsqu'il lui notifie qu'il entend faire valoir ses droits à réparation.

A titre d'illusration, l'agent n'a pas l'obligation de mentionner l'existence de problèmes de santé justifiant la rupture à son initiative lorsqu'il formule sa demande. Il peut justifier sa demande ultérieurement.

En cas de litige, l'agent commercial peut parfaitement "établir devant le juge saisi qu'à la date de la cessation de ses fonctions la poursuite de son activité ne pouvait plus être raisonnablement exigée du fait de son état de santé".(cf : Cass / Com. 8 février 2011, n°10-12876)

Le montant de l'indemnité de rupture

Le préjudice né de la cessation du mandat, selon les tribunaux, s'apprécie en fonction de la rémunération dont l'agent est privé du fait de la rupture.

Le montant de l'indemnité qui en résulte est évalué souverainement par le juge ; mais l'usage constant est de retenir le montant de la rémunération des deux dernières années (ou les deux tiers des trois dernières années) sauf préjudice spécial ou situation particulière (selon l'ancienneté du mandat, le caractère exclusif du mandat ou non, l'éventuelle clause de non concurrence etc.).

Quelle assiette retenir lorsque l'agent perçoit une rémunération fixe et des commissions ?

Lorsque l'agent est rémunéré selon une rémunération fixe complétée par une commission, la question s'est posée de savoir si l'indemnité de préjudice devait tenir compte des seules commissions ou si le juge devait également tenir compte de la rémunération fixe.

La chambre commerciale de Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2008, a précisé que la rémunération fixe devait être prise en compte comme les commissions elles-mêmes.

En effet, l'indemnité de rupture doit être "calculée sur la totalité des rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature". (Cass / Com. 26 mars 2008, pourvoi n°07-10286)

Le principe d'une indemnité de réemploi est rejeté

Lorsqu'elle est due, l'indemnité de rupture versée à l'agent commercial est destinée à réparer le préjudice découlant la cessation du mandat.

L'on considère que ce préjudice correspond à la perte des recettes professionnelles consécutives à la rupture du contrat.

Cette indemnité de rupture donne lieu à imposition qui diminue d'autant la réparation perçue par l'agent lors de la résiliation du mandat.

Dans un rescrit du 28 mars 2006, l'administration fiscale indique qu'il "est apparu possible d'admettre que l'indemnisation de résiliation perçue de son mandant, à titre individuel, par un agent commercial pourra bénéficier d'une taxation au taux réduit en tant que plus-value professionnelle à condition que le contrat ait été conclu depuis au moins deux ans."
A défaut, l'indemnité de rupture est, en principe, imposée comme un produit courant.

D'où la question du bien fondé d'une éventuelle compensation dite indemnité de remploi ou de réemploi d'un montant correspondant aux taxations dues sur l'indemnité de rupture.

Plusieurs Cours d'appel avaient donné droit à cette prétention :

"En application du principe de réparation intégrale, l'indemnité de remploi est due car elle constitue une conséquence fiscale directe de l'indemnité de résiliation qui n'aurait pas existé si le contrat s'était poursuivi". (cf. par exemple : Cour d'appel de Caen, 25 octobre 2007 ; Cour d'appel de Besançon, 30 avril 2008)

Au contraire, la Cour de cassation a décidé que l'agent commercial ne pouvait prétendre à cette indemnité complémentaire.
Dans son arrêt du 15 septembre 2009, rendu précisément à ce propos, elle a jugé que "l'assujettissement à l'impôt de l'indemnité de cessation du contrat ne constitue pas un préjudice réparable." (Cass / Com. 15 septembre 2009, n°08-16696).

Clause de non concurrence d'un agent commercial et contrepartie financière

Il arrive que le mandat d'un agent commercial soit assorti d'une obligation de non concurrence en cas de rupture du contrat.

Dans quelle mesure un tel engagement est-il valable ?

Selon l'article 134-14 du code de commerce:
"Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat. Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l'agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat.
La clause de non-concurrence n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d'un contrat
."

La jurisprudence, au regard du principe de la liberté du commerce et de l'industrie (qui a valeur constitutionnelle et est un principe de droit communautaire) a précisé aussi que la clause ne doit pas apporter une atteinte excessive à la liberté de l'agent ; plus exactement : elle doit être proportionnée aux intérêts légitimes de l'entreprise mandante.

Mais plus récemment, la question s'est posée de savoir si, pour être valable, la clause de non concurrence d'un mandat d'agent commercial doit être assortie d'une contrepartie pécuniaire après la cessation du contrat, comme cela est exigé pour la validité de la clause de non concurrence des salariés.

A ce jour, la Cour de cassation a répondu par la négative :

"Le législateur n'a pas entendu que l'obligation de non-concurrence soit indemnisée lorsque la clause qui la stipule est conforme aux dispositions de l'article L134-14 du Code de commerce".
Tel est le cas lorsque "la clause de non-concurrence invoquée est limitée dans l'espace (en l'occurrence : à un rayon de quinze kilomètres) et dans le temps à deux années, et n'a créé aucune sujétion abusive" ; ce qui "fait ressortir que la clause n'était pas disproportionnée avec l'objet du contrat". (Cass / Com. 27 décembre 2007, n°06-15137).

Bien sûr, un revirement est toujours envisageable et à notre avis, il est probable que la question de constitutionnalité de cette disposition sera posée.

Dans l'attente, l'agent ne manquera pas de faire valoir qu'une telle obligation doit être prise en compte dans l'appréciation du montant de la réparation due en cas de rupture puisqu'elle limite sa liberté d'entreprendre.

C'est un autre aspect du problème qui sera alors posé: il ne sera plus question de validité de la clause et de son opposabilité mais de l'indemnisation du préjudice causé par la rupture.

Par Jean Marc MIGLIETTI

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