L'accord de confidentialité

Une entreprise engagée dans la négociation d'un contrat peut être conduite à révéler certaines informations sensibles (informations financières, secrets commerciaux ou technologiques) avec le risque de voir son partenaire rompre les pourparlers pour communiquer ces données à un concurrent ou s'en servir lui-même.

Ce comportement déloyal peut bien sûr être sanctionné sur le fondement de la responsabilité délictuelle, cependant, la preuve est difficile à rapporter et l'information ayant déjà été révélée, le mal est, pour ainsi dire, déjà fait.

C'est pourquoi il est prudent de faire signer à son partenaire de négociation un accord de confidentialité, également appelé non-disclosure agreement (accord de non- divulgation), qui a pour objet d'interdire aux partenaires de révéler les informations confidentielles échangées au cours de leur négociation. Il peut également prendre la forme d'une clause de confidentialité insérée dans un avant-contrat de négociation.

Une obligation de résultat

L'intérêt d'un accord de confidentialité réside d'abord dans le fait qu'il contient une obligation de résultat : ne pas révéler les informations désignées comme étant confidentielles par l'accord. Ainsi, il n'est pas nécessaire de prouver que le partenaire a commis une faute de négligence ou autre, le simple constat de la divulgation d'une information confidentielle suffit à établir sa responsabilité contractuelle. Il est ainsi plus aisé d'obtenir des dommages intérêts pour le préjudice résultant de cette divulgation.

Recommandation n°1 : préciser le périmètre de la confidentialité

L'une des principales difficultés rencontrées lors de rédaction d'un tel accord consiste à délimiter le périmètre de l'obligation de confidentialité sans pour autant révéler la teneur de ces informations, sans quoi elles seraient d'emblée communiquées à l'autre partie avant même qu'elle ne l'ait signé.

Il convient aussi de préciser qui, au sein de chaque entreprise concernée, est habilité à transmettre, recevoir et connaître ces informations. On peut même insérer un engagement des parties de signer une clause de confidentialité avec ceux de ses salariés qui seront conduits à connaître les données ainsi protégées.

Les partenaires peuvent aussi convenir d'imposer la confidentialité des négociations et de l'accord lui-même. Tel est le cas notamment en matière de recherche et développement où l'engagement de pourparlers entre deux opérateurs peut à lui seul suffire à informer les concurrents de la direction des recherches entreprises.

Recommandation n°2 : préciser la durée de la confidentialité

L'autre aspect essentiel de la rédaction d'un accord de confidentialité concerne la durée de l'obligation de confidentialité. En l'absence de clause spécifique, l'obligation dure le temps de l'accord qui s'éteint logiquement avec la fin de la négociation.

Cela ne pose pas de difficulté particulière en cas de conclusion du contrat définitif car celui-ci reprend généralement les termes de la confidentialité. Toutefois, en cas d'échec, les parties se trouvent libérées de leur obligation de confidentialité et peuvent alors divulguer ce qu'elles savent aux concurrents.

D'où l'importance de prévoir une clause indiquant par exemple : "en cas d'échec de cette négociation, l'obligation de confidentialité survivra à la charge des parties pendant une durée de X années à partir de la constatation de l'échec". Cette durée est bien sûr variable en fonction de l'intérêt des parties et du secteur concerné. Ainsi, s'il est courant de stipuler une durée de 10 ans, il est en revanche d'usage de la réduire à 5 ans dans le secteur des technologies dans la mesure où les informations y sont plus rapidement qu'ailleurs frappées d'obsolescence.

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