L'exclusivité dans les négociations de contrat

Une clause d'exclusivité insérée dans un avant-contrat de négociation a pour objet d'interdire toute négociation parallèle avec un tiers.

A) Utilité de la clause d'exclusivité

On a pu s'interroger quant à l'utilité de cette clause dans la mesure où l'exclusivité de la négociation pourrait être déduite de l'obligation de mener une négociation loyale à la charge des partenaires.

La jurisprudence a eu l'occasion de se prononcer sur cette question et d'écarter cette solution. Dans son arrêt du 26 novembre 2003, la Cour de cassation a en effet estimé que le fait de mener des négociations parallèles n'est pas une faute en soi, sauf s'il est dicté par l'intention de nuire ou s'accompagne de manoeuvres frauduleuses, une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur.

Il est ainsi possible, au nom de la libre concurrence, de nouer des pourparlers dans plusieurs directions sans être tenu d'en informer ses interlocuteurs.

C'est pourquoi il est plus prudent d'inclure une clause d'exclusivité dans l'accord encadrant la négociation. Ainsi, la partie qui mènerait de telles négociations engagerait sa responsabilité contractuelle. Toutefois le contrat conclu, le cas échéant, avec le tiers en violation de la clause d'exclusivité n'en est pas moins valable, sauf si ce tiers a contracté en connaissance de cause et a lui aussi agit de mauvaise foi.

B) L'exclusivité tempérée par une clause de préférence

Les partenaires à la négociation peuvent toutefois tempérer l'exclusivité en prévoyant les modalités d'une négociation parallèle, ce par l'insertion d'une clause de préférence. Il s'agit d'une clause par laquelle une partie accepte le principe de la négociation parallèle à condition qu'on lui accorde une préférence. Ainsi, si A négocie avec B et entretient une négociation parallèle avec C, et que B s'aligne sur l'accord parallèle, alors la préférence ira à B et non au partenaire de la négociation parallèle.

C) L'exclusivité renforcée :

1) par une clause de sincérité

L'exclusivité peut être renforcée par une clause de sincérité qui oblige les parties à révéler les négociations parallèles qu'elles ont engagées, ou ont l'intention d'engager, sous peine de voir leur responsabilité aggravée. Il convient à cet égard de préciser les informations qui doivent être communiquées (nom du tiers, avancement des pourparlers) dans la limité du préjudice susceptible d'être ainsi infligé au tiers.

2) par une clause pénale

L'exclusivité peut aussi être renforcée par une clause pénale qui fixe un montant forfaitaire des dommages intérêts dus en cas de manquement à cette obligation. L'idée étant de fixer un montant suffisamment élevé pour dissuader les partenaires de violer la clause d'exclusivité.

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