La conclusion du bail commercial

Article de veille publié le lundi 19 mars 2001.
Rédigé par Net-iris et classé dans le thème Commercial & Sociétés.

Le statut des baux commerciaux est dérogatoire au régime de droit commun, afin d'assurer au commerçant la stabilité dans l'exercice de son activité. Le bail commercial répond à un formalisme issu du décret (n°53-960) du 30 septembre 1953 (repris par le Code de Commerce) et destiné à protéger l'entreprise commerciale et artisanale.
La clause de résiliation du bail, le renouvellement du bail et les contestations envisageables, la sous-location, le congé du bail seront traités dans un prochain article.

Lire également pour un complément d'information, l'article sur le Renouvellement et la résiliation du bail commercial traitant des droits de chacune des parties à l'expiration du bail, la cession du bail, la sous-location, l'indemnité d'éviction et les différentes causes de résiliation du bail.

Actualité

Connaître la législation sur le bail commercial est indispensable pour le commerçant, l'artisan, etc, s'il souhaite faire valoir ses droits et ne pas se trouver en mauvaise posture, comme le démontre un arrêt récent de la Cour de cassation, à propos de la forme requise d'une demande de congé du bail commercial. (Actualité du 11/01/01)
La Cour rappelle que le congé donné par l'une des parties au bail commercial doit être réalisé par acte extra-judiciaire, et ce peu importe la clause du contrat stipulant que le congé peut être donné par simple lettre recommandée avec avis de réception, et peu importe la qualité de professionnel averti du loueur. A défaut, "s'étant abstenu de procéder par acte extrajudiciaire, le preneur n'avait pas valablement donné congé". Cette obligation découle d'une règle d'ordre public à laquelle les parties ne peuvent déroger, même issue d'un commun accord (article L145-9 du Code de Commerce).
Cette décision se justifie, car le congé d'un bail commercial est un acte grave, il prive la société ou l'entreprise de son lieu d'activité, ce qui implique qu'il soit signifié par huissier de justice. C'est une règle d'ordre public contre laquelle aucune convention ne peut déroger. On peut néanmoins s'étonner qu'un professionnel de la location de baux commerciaux introduise "innocemment" dans le contrat de bail une clause dérogatoire au droit commun, sachant qu'elle est nulle et non avenue. Le locataire sera néanmoins tenu de payer les loyers, jusqu'à la notification régulière du congé (réalisé par huissier, le congé doit contenir le motif de la demande de résiliation du contrat, etc.).

Plan :
Définition
Le statut des baux commerciaux
La durée du bail
La conclusion du bail : acte écrit, notarié ou sous-seing privé ?
Le prix du bail
La révision du loyer
Précisions terminologiques

Définition

Le bail commercial est un contrat de location d'un immeuble par lequel un bailleur, propriétaire du local, s'engage à le mettre à la disposition d'un preneur, le locataire, qui peut être une personne physique ou morale. Le locataire peut exploiter un fonds commercial ou artisanal, en fonction de la dénomination visée au contrat.
Sont concernés par les baux commerciaux, l'ensemble des locataires immatriculés au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.
Les autres professionnels sont soumis aux baux professionnels.

Le statut des baux commerciaux

Pour répondre à la dénomination de bail commercial, plusieurs conditions doivent être réunies :

le bail doit porter sur un local dans lequel est exploité un fonds de commerce
il doit louer à un commerçant ou un industriel, immatriculé au registre du commerce et des sociétés, ou immatriculé au répertoire des métiers (ex : artisan peintre).

Le local

Ce doit être impérativement un immeuble à usage commercial, artisanal ou industriel (ex : un bâtiment ou une partie de celui-ci) ou un terrain nu sur lequel ont été édifiées des constructions à usage commercial, industriel ou commercial (ex : mobil-home permettant l'exercice d'une activité) Article L145-1 du Code de Commerce.
Cet usage résulte de la destination donnée aux lieux loués par les services de l'urbanisme avant la conclusion du bail. Il ne peut jamais s'agir de locaux à usage d'habitation, sauf lorsqu'il s'agit de la conclusion d'un bail mixte (dans ce cas il faut se référer au règlement de copropriété ou de syndic).

Concernant les commerçants exerçant une activité saisonnière et non soumis à la taxe professionnelle, ils devront s'acquitter désormais de la taxe saisonnière. Sont concernés par cette mesure, les exploitants de l'emplacement utilisé ou du véhicule grâce auquel s'exerce l'activité. La taxe sera fonction de la surface du local où l'activité est exercée s'il s'agit d'un emplacement, par contre concernant un véhicule, la taxe tiendra compte du double de la surface du véhicule. Le tarif s'échelonne entre 5F et 60F le m2 par jour. Lire l'actualité du 9/01/2001, sur la réforme de la Loi de Finances pour 2001.

Le fonds de commerce

Il doit impérativement être exploité dans le local. Certaines activités commerciales nécessitent l'accomplissement de conditions supplémentaires, comme c'est le cas lorsqu'il s'agit d'activité commerciale nécessitant un pas de porte et une vitrine d'exposition. De même il existe des règles de police qui réglementent l'ouverture des débits de boisson ou l'exercice d'une activité commerciale dans un immeuble en copropriété (le règlement de copropriété peut restreindre la nature du commerce exploité, comme par exemple interdire les allées et venues des clients).

L'immatriculation

Elle est indispensable pour permettre la souscription d'un bail commercial. Elle concerne le locataire, commerçant ou artisan exploitant du fonds. Lorsqu'il s'agit d'une location à plusieurs colocataires, chacun d'entre eux devra être inscrit au registre du commerce ou des métiers.

A défaut, le bail reste soumis aux dispositions de droit commun du code civil régissant le louage d'immeuble. Le bail est un contrat défini par les articles 1714 à 1778 du Code Civil et dont les conditions sont prévues par convention entre les parties.
L'article L631-7 du code de la construction et de l'habitation, est relatif au local commercial, industriel ou artisanal.

La durée du bail

On rencontre deux types de bail, celui à courte durée (24 mois exactement) et celui traditionnel de 9 ans.

Le bail de courte durée et la convention d'occupation précaire

Ce type de bail est spécialement adapté aux installations provisoires lorsque le locataire n'a aucune garantie sur le renouvellement de son contrat (article L145-5 du Code de Commerce). Ce bail ne confère aucun droit au renouvellement au profit du locataire, ni même le versement d'indemnités en cas de non renouvellement. Lorsqu'à l'issu du contrat, le locataire n'a pas reçu de préavis de la part du propriétaire et est maintenu dans les lieux, il peut prétendre à l'octroi d'un bail de 9 ans soumis au statut des baux commerciaux.
Ce type de bail est spécialement adapté pour le locataire "précaire" ou en début d'activité, car il lui permet d'exercer une activité commerciale pendant 2 ans et de ne pas continuer si l'affaire périclite.
Pour que ce type de contrat soit valable, les parties doivent exprimer clairement leur intention de déroger au statut des baux commerciaux. En principe, chaque partie peut, à tout moment, mettre fin à la convention à condition néanmoins d'en avertir l'autre partie par lettre recommandée avec avis de réception dans un délai raisonnable (environ 3 mois).
Il est possible à l'issu des 24 mois, de reconduire le bail précaire, à condition que le locataire exprime clairement son intention de renoncer à un bail commercial.

Le bail commercial traditionnel

La durée du bail commercial ne peut être inférieure à 9 ans (article L145-4 du Code de Commerce), mais il est possible de déroger à cette disposition (article 3-2 du décret précité), si plusieurs conditions cumulatives sont remplies :

la dérogation doit être intervenue lors de l'entrée dans les lieux du preneur, ce qui suppose qu'il s'agisse d'un bail initial et non d'une convention locative tenant lieu de renouvellement d'un bail antérieur
le bail dérogatoire ne peut être conclu que pour une durée au plus égale à 2 ans.

Lorsque le bail est conclu pour une durée de 9 ans, le locataire a la faculté de dénoncer le bail à la fin de chaque période triennale avec un préavis de 6 mois.
Ne pas oublier que le congé doit être présenté par un huissier (actualité du 11/01/01 à ce sujet).

La conclusion du bail : acte écrit, notarié ou sous-seing privé ?

L'écrit n'est pas une condition de la validité du bail commercial. En l'absence d'écrit, ce sont les règles de droit civil qui s'appliquent, mais il vivement conseillé de procéder à un contrat écrit, ne serait-ce que pour éviter tout litige concernant le montant du loyer, la date du contrat de location, l'imputation des charges, les modalités de révision du bail, etc.
Lorsqu'il y a écrit, celui-ci peut revêtir la forme d'un acte sous seing privé ou d'un acte notarié.

L'acte sous seing privé n'a pas de forme particulière à remplir. Il doit juste être établi en autant d'originaux qu'il y a de parties à l'acte. En enregistrant l'acte auprès des services fiscaux, cela lui donne date certaine (fixer la date de début du bail) et le rendre opposable aux tiers (ex : l'acquéreur des murs dans lequel se situe le fonds).
L'acte notarié doit établi devant notaire. Cet acte authentique donne date certaine et permet au loueur en cas de non-paiement du loyer, de procéder à une saisie-conservatoire sur le mobilier du locataire, sans demander au préalable l'accord au juge.
Le bail notarié est obligatoire lorsqu'il s'agit d'un débit de boisson (article 504 du Code Général des Impôts), ou lorsque le bail commercial est conclu pour une durée supérieure à 12 ans.

Le "prix" du bail

Le bail se compose généralement du loyer principal, des charges et du dépôt de garantie.

Le Loyer

Principe de la libre détermination du loyer :
Le loyer est fixé librement entre le bailleur et le preneur lors de la conclusion du bail. Les parties disposent également de toute liberté pour prévoir les modalités de paiement du loyer (date, lieu, mode de règlement, etc.).
Le montant est fonction de plusieurs critères :
Il est fonction de la valeur locative des lieux déterminée selon l'article L145-33 du Code de Commerce par
- les facteurs locaux de commercialité
- les prix couramment pratiqués dans le voisinage (on parle de valeur du marché)
- les obligations respectives des parties
- la destination des lieux
- les caractéristiques du local
Loyer correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaire :
Il est tout à fait possible pour fixer le loyer, de mentionner un pourcentage fixe des recettes.

Les charges

Le locataire ou preneur doit rembourser au bailleur les frais et dépenses occasionnés par l'utilisation de l'immeuble (peinture, sol, etc.). En revanche, le bailleur devra assumer seul, les réparations concernant le local (plomberie, électricité, chaudière) et le couvert (réfection du toit, lutte contre les termites, etc.).

Le dépôt de garantie

Comme dans la plupart des contrats de location, un dépôt de garantie peut être exigé. Les loyers payés d'avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes (article L145-40 du Code de Commerce).
Le preneur acquitte souvent un pas de porte auprès de son bailleur. Il s'agit d'une somme d'argent, réglée en une ou plusieurs fois, représentant un droit d'entrée, juridiquement distinct du droit au bail. (voir définition du pas de porte en fin d'article)

La révision du loyer

La révision légale du loyer

Les articles L145-34 et L145-38 du Code de Commerce, prévoient la révision des loyers tous les trois ans et permettent la stipulation de clauses d'indexation. La révision du loyer doit être faite par lettre recommandée avec avis de réception (ou par acte d'huissier). La demande doit, à peine de nullité, indiquer le montant du loyer demandé ou offert.
Le loyer révisé est fixé en fonction de la valeur locative, mais ne pourra si cette valeur est supérieure au montant résultant de l'indexation sur la base de l'indice du coût de la construction, être supérieur à ce montant (sauf modification matérielle des facteurs locaux de commercialisé ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative).
L'évolution des loyers est plafonnée à la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction publié par l'INSEE. Pour le troisième trimestre 2000 (paru le 12/01/2001), l'indice du coût de la construction était de 1093.

Pour déterminer le nouveau loyer plafond, il faut :
- multiplier le loyer en cours par l'indice applicable au jour de la demande
- et diviser le résultat par l'indice en vigueur au moment de la fixation de l'ancien loyer.
Le propriétaire peut demander de dépasser le plafond lorsque :
- il démontre l'existence d'une modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative (ex : augmentation de la population)
- lorsque le locataire a développé l'activité initialement prévue dans le bail, et a créé une (ou des) activité(s) connexe(s), complémentaires (article L145-47 du Code de Commerce). Dans ce cas rappelons que le locataire a l'obligation d'informer le propriétaire de sa nouvelle activité connexe par acte d'huissier

Le locataire peut exiger l'application du loyer inférieur au loyer du plafond lorsque la valeur locative devient plus faible (quartier déserté).
Attention, en cas de contestation judiciaire et d'instance relative à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, le locataire est tenu de continuer à payer les loyers échus au prix ancien ou, le cas échéant, au prix qui peut, en tout état de cause, être fixé à titre provisionnel par la juridiction saisie, sauf compte à faire entre le bailleur et le preneur, après fixation définitive du prix du loyer (article L145.57 du Code de Travail).

L'indice de révision

Par dérogation aux dispositions légales, les parties peuvent insérer au contrat de bail une clause d'indexation ou clause d'échelle mobile (article L145-39 du Code de Commerce). Elle comporte un indice de révision, qui peut être soit celui prévu par la réglementation des baux commerciaux (indice du coût de la construction de l'INSEE), soit un indice convenu par les parties et ayant une relation directe avec l'activité concernée (clause d'échelle mobile).
Lorsque la variation du montant, issue de l'application de la clause provoque une hausse du loyer de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé, chacune des parties peut demander la révision judiciaire du loyer. Cette demande doit être effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception (ou par huissier) ou par la saisine directe du tribunal de grande instance.
En cas de litige concernant la valeur locative du local, il est institué une commission départementale de conciliation composée de bailleurs et de locataires en nombre égal et de personnes qualifiées, qui est chargée de trancher le litige (article L145-35 du Code de Commerce). Elle s'efforcera de concilier les parties et rendre un avis équitable, à défaut d'accord amiable, c'est le juge du Tribunal de Grande Instance qui sera compétent.

Précisions terminologiques

La reprise d'un fonds de commerce : c'est le rachat et la poursuite d'activité d'un fonds de commerce existant avec tous les éléments qui s'y rattachent (droit au bail, clientèle, nom commercial, enseigne, licences, mobilier, matériel, etc.).
La reprise d'un droit au bail : C'est l'achat d'un droit au bail seul, en acquérant le droit au renouvellement de ce bail pour la ou les activités précisées dans le contrat sous la dénomination "destination des lieux". Le droit au renouvellement est acquis pour l'acquéreur, dès lors qu'il a exploité effectivement une des activités prévues pendant 3 années consécutives. Dans ce cas c'est l'acquéreur qui a reconstitué la clientèle.
L'achat d'un pas de porte : Il s'agit du paiement d'une somme d'argent, versée par le locataire au propriétaire, lors de la conclusion du contrat de bail, soit par le cessionnaire d'un bail commercial au précédent locataire lors de la cession du bail par celui-ci.
La location gérance ou la gérance libre : Il s'agit de la location du fonds de commerce moyennant une redevance à déterminer. pour cela le commerçant dit "locataire-gérant" doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou chambre des métiers.

Sources :
Le Moniteur, fiches pratiques le bail commercial.
PME commerce et artisanat, l'acquisition du fonds de commerce et du local commercial.
Site de Jacques-Offmann, sur le bail commercial.
Service-public, le statut des baux commerciaux, et le formalisme du bail commercial.
L'APCE, le bail commercial, et convention d'occupation précaire et de baux de 2 ans..
CCIP Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris, sur les baux commerciaux.
Ordre du Barreau de Grenoble, les baux commerciaux.
CCIP "La fixation du loyer est-elle libre ?
INSEE, indice du coût de la construction.