Saisi de trois recours, le Conseil d'Etat a, le 14 décembre 2007, précisé sa jurisprudence sur les possibilités de contrôle du juge sur la situation des détenus, en retenant que "pour savoir si une catégorie de décisions de l'administration pénitentiaire est ou non susceptible de recours pour excès de pouvoir, il convient d'apprécier sa nature ainsi que l'importance des effets de ces décisions sur la situation des détenus".
C'est ainsi que dans l'affaire Boussouar (Req. n°290730), la Haute juridiction a estimé qu'une décision de changement d'affectation d'un détenu d'un établissement pour peines à une maison d'arrêt, constituait un acte administratif susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, compte tenu des différences substantielles qui distinguent ces deux régimes de détention. En effet, le régime de la détention en établissement pour peines se caractérise par des modalités d'incarcération spécifiques, avec, en particulier, un isolement de nuit seulement et l'organisation d'activités orientées vers la réinsertion ultérieure des personnes concernées et la préparation de leur élargissement. Le régime appliqué dans les maisons d'arrêt est en revanche celui de l'emprisonnement individuel de jour et de nuit.
"Ces différences qui, en cas de changement d'affectation d'un établissement pour peines à une maison d'arrêt, entraînent incontestablement un durcissement des conditions de détention, justifient que les décisions de l'administration pénitentiaire qui y procèdent puissent être soumises au contrôle du juge administratif", peut-on lire dans la décision.
En revanche, à moins qu'elles mettent en cause des libertés et des droits fondamentaux, le Conseil d'Etat a estimé qu'elles n'étaient pas susceptibles d'être soumises au contrôle du juge administratif : les décisions d'affectation consécutives à une condamnation, les décisions de changement d'affectation d'une maison d'arrêt à un établissement pour peines, et les décisions de changement d'affectation entre établissements de même nature.
Dans la seconde affaire (Planchenault - n°290420), portant sur la décision par laquelle l'administration pénitentiaire avait privé un détenu de l'emploi qu'il exerçait au sein de l'établissement dans lequel il était incarcéré (décision de déclassement d'emploi) l'Assemblée du contentieux a relevé que "le travail que les détenus peuvent exercer dans les établissements pénitentiaires constitue pour eux non seulement une source de revenus mais encore un mode de meilleure insertion dans la vie collective de l'établissement et une possibilité de faire valoir, le cas échéant, leurs capacités de réinsertion. Dès lors, la nature et l'importance des effets sur la situation du détenu d'une décision de déclassement d'emploi justifient que celle-ci puisse être soumise à la censure du juge administratif".
En revanche, et comme dans l'affaire précédente, le juge considère "des refus opposés à une demande d'emploi ou encore des décisions de classement ne sauraient, sauf si sont en cause des libertés et des droits fondamentaux des détenus, faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir".
Enfin, dans l'affaire Payet (n°306432) la Haute juridiction de l'ordre administratif a jugé que la décision soumettant un détenu à des "rotations de sécurité", c'est-à-dire à des changements d'affectation fréquents d'un établissement à un autre, sur décision de l'administration pénitentiaire afin de prévenir toute tentative d'évasion, avait le caractère d'une décision administrative susceptible de recours pour excès de pouvoir.