La Cour de cassation confirme la non-conformité du CNE à la convention de l'OIT

Par un arrêt du 1er juillet, la Cour de cassation a confirmé la non-conformité du contrat nouvelle embauche aux dispositions de la Convention n°158 de l'Organisation Internationale du Travail (OIT) relative au licenciement, en ce que la période de consolidation de 2 ans prévues pour le CNE n'était pas raisonnable. En conséquence, et bien qu'abrogé aujourd'hui par la loi de modernisation du marché du travail puisque plus aucun CNE ne peut être conclu, les CNE rompus depuis 2005 sans respect de la procédure de licenciement applicable à toute rupture de CDI classique, peuvent être déclarés par la justice comme étant sans cause réelle et sérieuse. Une nuance cependant, puisque la Cour de cassation ne remet en pas en cause les délais classiques de la période d'essai ni la rupture du CNE durant cette période jugée raisonnable, mais seulement la durée excessive de la période de consolidation de 2 ans et le non-respect du formalisme du licenciement.

Le rappel sur la forme du CNE :
Créé par l'ordonnance du 2 août 2005, le contrat nouvelle embauche (CNE) pouvait être conclu par les employeurs qui occupaient au plus 20 salariés. Il s'agissait d'un contrat à durée indéterminée qui différait du CDI classique essentiellement par des modalités spécifiques de rupture applicables pendant les deux premières années suivant sa conclusion. L'employeur pouvait ainsi y mettre fin par lettre recommandée non motivée, sans être tenu non plus de procéder à un entretien préalable. Le seul contrôle juridictionnel envisagé dans l'ordonnance était de vérifier que la rupture ne présentait pas un caractère abusif, de sorte qu'il n'est pas nécessaire pour l'employeur de justifier le licenciement.
Sauf en cas de faute grave, le salarié avait en ce cas droit au versement d'une indemnité égale à 8% du montant total de la rémunération due depuis la conclusion du contrat.

Le CNE a été abrogé :
L'article 9 de la loi (n°2008-596) du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a abrogé les dispositions relatives au CNE, de sorte que ceux en cours au 26 juin 2008 sont requalifiés en contrats à durée indéterminée (CDI) de droit commun, dont la période d'essai est fixée par voie conventionnelle ou, à défaut, par le nouvel article L1221-19 du Code du travail.
En d'autres termes, les CNE en cours peuvent être rompus dans le cadre de la période d'essai prévue au contrat de travail ou par la convention collective, ou à défaut fixée à 2 mois pour les ouvriers et les employés, 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens, et 4 mois pour les cadres, comme pour un CDI classique.
Pour les CNE n'ayant pas prévu de période d'essai ou ceux pour lesquels elle est arrivée à échéance, les contrats sont automatiquement requalifiés en CDI, et l'ancienneté du salarié dans l'entreprise ainsi que les droits qui y sont liés, sont fixés au jour de l'embauche effective en CNE (actualité du 26/06/08).

Ce que prévoit la Convention de l'OIT :
La convention 158 est entrée en vigueur en France le 16 mars 1990. Elle est directement applicable par les juridictions françaises qui doivent faire primer ses dispositions sur celles des règles internes qui leur seraient contraire.
L'article 4 de la convention prévoit qu'un travailleur ne peut être licencié sans motif valable lié à son aptitude ou à sa conduite, ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise.
L'article 7 prévoit pour sa part que le licenciement ne peut intervenir avant qu'on ait offert au travailleur la possibilité de se défendre contre les allégations formulées.
En vertu de l'article 9, le salarié ne doit pas avoir à supporter seul la charge de prouver que le licenciement n'était pas justifié.
Toutefois, l'article 2, §2, b prévoit qu'un Etat peut exclure l'application de la convention aux travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et soit raisonnable. Il permet aussi d'exclure du bénéfice de la convention d'autres catégories limitées de travailleurs salariés pour des raisons tenant à des conditions d'emploi particulières, à la taille ou à la nature de l'entreprise.

Les questions de droit :
Peux-ton contester la compatibilité d'une nouvelle forme de contrat de travail devant les tribunaux français en invoquant le non-respect de la Convention n°158 de l'OIT ? Cette convention est-elle d'application directe en droit internet ? La période de consolidation de 2 ans est-elle raisonnable ?

La décision de la Cour de cassation :
La plus haute instance judiciaire a définitivement tranché la question en approuvant l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris il y a un an (actualité du 06/07/07) et déclarant la rupture du CNE sans cause réelle et sérieuse pour non respect de la procédure classique du licenciement.
Tout d'abord, la Cour a considéré que le CNE ne rentrait pas dans les catégories de contrats pour lesquelles il pouvait être dérogé au dispositif de protection de la convention de l'OIT. Selon elle, l'article L1223-4 du code du travail, aujourd'hui abrogé, ne visait pas une catégorie limitée de salariés pour lesquels se poseraient des problèmes particuliers revêtant une certaine importance eu égard à la taille de l'entreprise, ne distinguait pas selon les fonctions occupées par les salariés et ne limitait pas, autrement que par un délai d'attente de trois mois, la possibilité d'engager de nouveau le même salarié par un contrat de nature identique à celui précédemment rompu par le même employeur.
Ensuite, elle a relevé que le CNE ne satisfaisait pas aux exigences de la Convention 158 dans la mesure où il écartait les dispositions générales relatives à la procédure préalable de licenciement, à l'exigence d'une cause réelle et sérieuse, à son énonciation et à son contrôle, de sorte que cette forme de rupture privait le salarié du droit de se défendre préalablement à son licenciement et faisait exclusivement peser sur lui la charge de prouver le caractère abusif de la rupture.
Enfin, elle conclut que la rupture du CNE était soumise aux règles d'ordre public du Code du travail applicable à tout contrat de travail à durée indéterminée, à savoir qu'il doit être motivé, respecter la procédure de licenciement (entretien préalable, notification, etc.) et enfin être justifié afin de permettre au juge d'effectuer le contrôle de la cause réelle et sérieuse.
A défaut, le licenciement d'un salarié embauché en CNE est considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

Les indemnités dues au salarié :
La Cour de cassation confirme que le salarié a droit :
- à des dommages-intérêts pour rupture abusive
- à une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
- à la prime de précarité de 10% afférente au CDD ayant précédé le CNE
sachant que l'employeur s'était déjà acquitté de l'indemnité spéciale de 8% du montant total de la rémunération brute due au salarié depuis la conclusion du CNE, prévue par l'article 2-3° de l'ordonnance.

L'indemnité due au syndicat de salarié :
La Cour de cassation estime que, compte tenu que l'intérêt du litige dépassait les personnes de l'employeur et de la salariée, et que la définition de la portée de l'ordonnance au regard des conventions internationales auxquelles la France a souscrit relevait de la défense des intérêts collectifs de la profession, la Cour d'appel pouvait condamner l'employeur a verser au syndicat CGT ayant soutenu la salariée dans sa démarche contentieuse, des dommages et intérêts lui permettant d'assurer le remboursement des frais qu'il avait exposé.