Ouverture de la fiducie aux personnes physiques et aux personnes morales non redevables de l'IS

La fiducie, introduite en droit français par la loi (n°2007-211) du 19 février 2007 (voir notre dossier) permet dans une relation à trois, le transfert de biens ou de droits du patrimoine d'une personne (le constituant) vers celui d'une autre personne (le fiduciaire) pour le bénéfice d'une troisième (le bénéficiaire). Elle assure aussi bien la transmission de biens du patrimoine, que la gestion de biens ou encore la garantie de dettes.
Toutefois, force est de constater que la fiducie n'a pas eu le succès escompté, en raison notamment d'un "bridage excessif". Aussi, l'interdiction qui était faite jusque là aux personnes physiques ou aux personnes morales non passibles de l'impôt sur les sociétés, de constituer une fiducie, est désormais abrogée par l'article 18 de la loi de modernisation de l'économie. La réforme permet donc à des entrepreneurs personnes physiques d'utiliser la fiducie pour affecter certains de leurs biens à leur exercice professionnel.
En outre, la loi ouvre la qualité de fiduciaire - au-delà de la seule catégorie des établissements de crédits, des entreprises d'investissement et des entreprises d'assurance - aux avocats. Toutefois, ces derniers devront justifier d'une garantie financière en cas de mise en jeu de leur responsabilité civile professionnelle.
Notons par ailleurs, que la loi interdit le cumul de la fonction de fiduciaire et de curateur ou tuteur, de sorte qu'un contrat de fiducie ne puisse pas lier le majeur protégé à son tuteur ou curateur. La qualité de constituant est exclue pour les personnes qui font l'objet d'une mesure de tutelle. Par contre, une personne sous curatelle peut conclure un contrat de fiducie, à la condition qu'elle le fasse avec l'assistance de son curateur.
Notons que le gouvernement prendra d'ici le 1er février 2009, date d'entrée en vigueur de la réforme, une ordonnance afin d'étendre aux avocats la qualité de fiduciaire et de permettre aux personnes physiques de constituer une fiducie à titre de garantie ou à des fins de gestion, à l'exclusion de la fiducie constituée à titre de libéralité, dans le respect des règles applicables aux successions et aux libéralités, et des régimes de protection des mineurs et des majeurs.
L'ordonnance adaptera en conséquence la législation relative aux impositions de toute nature en prévoyant notamment, en matière d'impôts directs, que le constituant reste redevable de l'impôt et que le transfert de biens ou de droits dans le patrimoine fiduciaire ou leur retour n'est pas un fait générateur de l'impôt sur le revenu.