Précisions du ministère du travail sur la rupture conventionnelle

La loi (n°2008-596) du 25 juin 2008, dite de Modernisation du marché du travail, a inséré dans le Code du travail de nouveaux articles dédiés à une nouvelle forme de rupture du contrat de travail à la durée indéterminée. Il est désormais possible pour l'employeur comme le salarié (y compris s'il s'agit d'un salarié protégé) de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée qui les lie, sachant que la rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.

Une circulaire de la Direction générale du travail (n°2008-11), en date du 22 juillet 2008, a précisé les conditions dans lesquelles la demande d'homologation de la rupture devait être examinée par les services compétents, en précisant la procédure applicable, les délais d'instruction, les documents devant être joints à la demande, les accusés de réception, et le suivi des décisions. Toutefois, certaines questions demeurent.

C'est pourquoi un projet de circulaire de la Direction générale du travail est en cours de finalisation. Non encore publié au bulletin officiel, ce texte devrait prochainement apporter de nouvelles prévisions sur la rupture conventionnelle d'un contrat de travail à durée indéterminée. Le document, dont la Rédaction s'est procurée une copie papier, apporte des réponses complémentaires concernant la mise en oeuvre des dispositions prévues aux articles L1237-11 à L1237-16 du Code du travail.
Les principaux point de ce texte, qui doivent encore être validés par le ministère, avant d'être publiés, sont les suivants.

Quid de la conclusion d'une rupture conventionnelle pendant la suspension du contrat de travail ?

La rupture conventionnelle, comme toute rupture amiable, procède d'une initiative commune de l'employeur et du salarié de rompre d'un commun accord le contrat de travail. En ce qui concerne la conclusion d'une rupture conventionnelle pendant une suspension du contrat de travail, il s'agit de distinguer la nature de la suspension du contrat de travail :
- dans les cas de suspension ne bénéficiant d'aucune protection particulière (congé parental d'éducation congé, congé sabbatique, congé sans solde, etc....), rien n'interdit aux parties de conclure une rupture conventionnelle.
- dans les cas où la rupture du contrat de travail est rigoureusement encadrée durant certaines périodes de suspension du contrat (par exemple durant le congé de maternité ou pendant l'arrêt imputable à un accident du travail ou une maladie professionnelle), la rupture conventionnelle ne peut pas être signée pendant cette période.

La qualité des parties agit sur le déroulement de la convention de rupture

Lorsque le contrat est conclue avec :

• une assistante maternelle ou un salarié employé par un particulier employeur : la rupture conventionnelle est possible. L'indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit alors être au moins égale à l'indemnité légale de licenciement.
  
• un avocat salarié : la rupture conventionnelle est possible. La demande d'homologation doit être présentée devant le DDTEFP compétent. Toutefois, en cas de contentieux, c'est devant le Bâtonnier que le litige doit être porté
• un médecin du travail : la rupture conventionnelle est permise mais l'employeur doit suivre la procédure requise pour les salariés protégés.
• un salarié employé par une entreprise étrangère en France : la rupture conventionnelle est possible dès lors qu'il est titulaire d'un CDI de droit français. Si l'entreprise étrangère ne dispose d'aucun établissement sur le sol français, c'est au DDTEFP dont relève l'adresse personnelle du salarié que doit être adressée la demande d'homologation de la rupture conventionnelle.

• les employeurs d'anciens salariés protégés à divers titres, et souhaitant conclure une rupture conventionnelle, doivent respecter la procédure réservée aux salariés protégés, et utiliser le formulaire adéquat, ceci durant les périodes de protection définies par les articles L2411-3 et suivants du Code du travail.
• les parties à un contrat d'apprentissage ne peuvent pas conclure de rupture conventionnelle. Le contrat d'apprentissage n'étant pas par nature un contrat à durée indéterminée, il ne peut pas être rompu par une rupture conventionnelle.

L'assistance du salarié lors de l'entretien s'effectue dans les conditions de droit commun

La prise en charge de l'assistance du salarié par un conseiller du salarié dans le cadre d'une rupture conventionnelle s'effectue dans les conditions de droit commun relatives à cette mission. Aussi, l'intervention s'impute sur le crédit d'heures de 15 heures par mois maximum. De même, le remboursement des frais de déplacement s'opère dans les mêmes conditions en terme de justificatif à fournir dont notamment l'attestation du salarié assisté.
Les interventions (une ou plusieurs par convention de rupture) sont également comptabilisées dans le seuil d'au moins 4 interventions ouvrant droit au bénéfice de l'indemnité forfaitaire (article D1232-8 du Code du travail). Notons qu'un formulaire sera prochainement mis à disposition des conseillés du salarié agissant dans le cadre d'une rupture conventionnelle.

Les délais de la procédure

Les délais de rétractation et d'instruction de la rupture conventionnelle commencent à courir au lendemain :

• de la date de la signature de la convention de rupture : pour le délai de rétractation
• de la réception de la demande d'homologation par le DDTEFP : pour le délai d'instruction.
  Lorsque ces délais expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant.
  Tant la date d'envoi de la demande d'homologation au DDTEFP une fois le délai de rétractation écoulé, que la date convenue de rupture du contrat de travail, doivent prendre en compte l'application de ces règles de computation sous peine de refus d'homologation de la rupture conventionnelle.

Quelle est la situation du salarié durant l'examen de la demande d'homologation ?

La rupture conventionnelle n'est soumise à aucun préavis. Toutefois, rien n'empêche les parties de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui convienne à chacune, et qui sera plus ou moins éloignée de la date minimale qu'est la certitude que l'homologation n'a pas été refusée par le DDTEFP.
En ce qui concerne la situation juridique du salarié pendant la procédure, c'est-à-dire tant que la date de rupture du contrat de travail n'a pas été atteinte, les règles afférentes au contrat de travail continuent à s'appliquer. Ainsi la situation du salarié doit correspondre exactement aux modalités habituelles d'exercice du contrat de travail, droits et obligations de chaque partie compris.
En conséquence, pendant la période d'examen de la demande d'homologation, le salarié peut solder ses congés payés.

Quelle est l'ancienneté acquise par le salarié devant être indiquée dans la demande d'homologation ?

Un délai plus ou moins long peut s'écouler, selon l'accord des parties, entre l'homologation de la rupture et le caractère effectif de la rupture. Pendant cette période le contrat de travail continuera à s'appliquer selon les règles de droit commun. Cependant, pour obtenir l'homologation, la convention doit prendre en compte une ancienneté et des salaires non encore échus.
En conséquence, il appartient aux parties de vérifier que l'ancienneté portée sur le formulaire de demande d'homologation tient bien compte de cette date effective prévue pour la rupture, et non de l'ancienneté acquise au jour du dépôt de la demande d'homologation.

Quelle est la base de calcul de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle ?

Les parties ne pouvant qu'inscrire les 12 salaires versés précédemment à la demande d'homologation, il revient au salarié de vérifier que ses rémunérations à venir jusqu'à la date effective de la rupture ne modifie pas en sa défaveur la base de calcul de l'indemnité convenue.
La détermination de la base de calcul est identique à celle utilisée pour l'indemnité de licenciement, c'est à dire au plus favorable pour le salarié entre la moyenne des 3 ou 12 derniers salaires bruts mensuels.
Si le salarié a perçu des sommes exceptionnelles (prime annuelle, prime de fin d'année, etc.) certains de ces mois, à l'instar de l'indemnité de licenciement (article R1234-4 du code du travail), il faut reconstituer le salaire brut mensuel moyen perçu en lissant au prorata ces sommes.

A quelle indemnité a droit le salarié

• S'il a moins d'un an d'ancienneté ?

La loi de modernisation du marché du travail ne renvoie à l'indemnité légale de licenciement que pour définir le montant minimal de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, sans en définir les conditions d'attributions. Dans le cas où le salarié partie à la rupture conventionnelle a moins d'une année d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence dans l'entreprise.
Par exemple, pour un salarié ayant 7 mois d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être : salaire brut mensuel moyen multiplié par 1/5ème multiplié par 7/12ème.

• S'il a plus d'un an d'ancienneté ?

L'indemnité spécifique de rupture conventionnelle du contrat de travail qui est versée au salarié ne peut être inférieure à 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent 2/15ème de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté.
Lorsque le salarié a entre 1 et 2 ans d'ancienneté par exemple, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui lui est due, est calculée au prorata du nombre de mois de présence dans l'entreprise.
Par exemple, un salarié ayant 18 mois d'ancienneté se verra accorder une indemnité égale à : (salaire brut mensuel moyen x 1/5ème) + (salaire brut mensuel moyen x 1/5ème x 6/12ème).