Conditions dans lesquelles un justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif, des dispositions d'une directive non transposée

Réuni en Assemblée du contentieux, le Conseil d'Etat a reconnu, par une décision rendue le 30 octobre 2009 (Req. n°298348), "la possibilité pour tout justiciable de se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif même non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis, les mesures de transposition nécessaires". En outre, la Haute juridiction de l'ordre administratif a défini le régime adapté de charge de la preuve dans les cas où il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination.

Les faits

En l'espèce, un magistrat exerçant des activités syndicales s'était porté candidat à un poste de chargé de formation à l'Ecole nationale de la magistrature (ENM), mais cette nomination lui a été refusée. Considérant que ce refus était dû à son engagement syndical et constituait une discrimination illégale, il saisit le Conseil d'Etat en invoquant notamment le non-respect de la directive (n°2000/78/CE) relative à la mise en place par les Etats membres d'un dispositif adapté de charge de la preuve devant le juge dans les cas où est invoqué une discrimination en matière d'emploi et de travail.
Cependant, cette directive n'avait pas été transposée par la France à l'époque de la nomination contestée, c'est-à-dire en août 2006, puisqu'elle ne l'a été qu'en mai 2008. Pourtant, le délai fixé pour transposer la directive avait expiré le 2 décembre 2003.

Etat de la jurisprudence antérieure

Jusqu'alors, le Conseil d'Etat considérait "qu'une personne ne pouvait, à l'appui d'un recours contre une décision administrative individuelle, invoquer directement une disposition d'une directive, même si l'Etat avait été défaillant dans son obligation de transposition. La directive était en effet considérée comme n'ayant pas d'effet direct sur la situation d'une personne individuelle, puisqu'elle posait des obligations s'appliquant aux seuls Etats".

Revirement de jurisprudence

Dans l'arrêt du 30 octobre, l'assemblée du contentieux a jugé que tout justiciable pouvait "se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif même non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par elle, les mesures de transposition nécessaires".

Application du droit communautaire même non transposé

Partant du principe que la transposition des directives communautaires, qui est une obligation prévue par le Traité instituant la Communauté européenne, revêt le caractère d'une obligation constitutionnelle, le Conseil d'Etat estime que le juge national chargé de l'application du droit communautaire, doit "garantir l'effectivité des droits que toute personne tient d'une obligation constitutionnelle à l'égard des autorités publiques".

Dès lors, et malgré l'absence d'effet direct de la directive, il "appartenait au juge administratif de prendre en compte les difficultés propres à l'administration de la preuve dans les cas où il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination (...) et de la nécessité de tenir compte en pareil cas des exigences résultant des principes constitutionnels que sont les droits de la défense et l'égalité de traitement des personnes".

Le régime de la charge de la preuve

Dans ces conditions, le requérant qui s'estime lésé par une mesure discriminatoire, doit soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte au principe de non-discrimination. Il incombe ensuite au défendeur, c'est-à-dire à l'administration, de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A ce stade, le juge doit apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination. Il se détermine au vu des échanges contradictoires, et en cas de doute, peut les compléter par toute mesure d'instruction utile.

Après avoir suivi cette méthode pour apprécier la situation de la requérante, le Conseil d'Etat a conclu le 30 octobre, que le choix opéré par l'autorité de recrutement à l'ENM ne reposait pas sur des motifs entachés de discrimination, donc non fondé sur l'appartenance du requétant à un syndicat.