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Les procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique

Le 30/11/2009, par La Rédaction de Net-iris, dans Public / Marchés Publics.

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Introduction

L'ordonnance (n°2009-515) du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique transpose la directive (n°2007/66/CE) du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, qui a pour objet d'améliorer les procédures de recours nationales dont disposent les entreprises lorsqu'elles jugent déloyale l'attribution d'un marché public, en renforçant notamment les possibilités de recours des candidats éliminés en raison du non-respect des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Elle vient d'être complétée par un décret (n°2009-1456) du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.
Ce décret précise les conditions d'un recours concernant un contrat administratif ou un contrat de droit privé (y compris le référé pré-contractuel et contractuel), ainsi que les dispositions applicables aux procédures de passation de marchés. Les dispositions du décret sont applicables aux contrats en vue desquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009.

Le référé pré-contractuel

Rappelons que l'ordonnance a rénové le référé pré-contractuel, qui permet de demander au juge d'intervenir efficacement avant la signature des contrats. Il s'agit désormais d'un recours automatiquement suspensif.

Contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs

Selon l'article R551-1 du Code de justice administrative, le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur.

Contrats passés par les entités adjudicatrices

Aux termes de l'article R551-2, le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours est tenu de notifier son recours à l'entité adjudicatrice. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par l'entité adjudicatrice.

Dispositions communes

Selon les articles R551-3 et suivants, l'Etat est représenté par le préfet lorsqu'il s'agit d'un contrat passé par une collectivité territoriale, par un établissement public local ou par une personne morale de droit privé pour le compte de l'une de ces personnes publiques. Lorsqu'il s'agit d'autres contrats, il est représenté par le ministre compétent.

Lorsque le juge envisage de prendre d'office une des mesures prévues aux articles L551-2 et L551-6, il en informe les parties en indiquant le délai qui leur est donné pour présenter leurs observations ou, le cas échéant, la date de l'audience où elles pourront les produire.

Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue statue dans un délai de 20 jours sur les demandes qui lui sont présentées.
Le juge ne peut statuer avant le 16ème jour à compter de la date d'envoi de la décision d'attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre. Ce délai est ramené au 11ème jour lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice justifie que la décision d'attribution du contrat a été communiquée par voie électronique à l'ensemble des opérateurs économiques intéressés.
Dans le cas des demandes présentées avant la conclusion de contrats mentionnés au premier alinéa de l'article L551-15, le juge ne peut statuer avant le 11ème jour à compter de la publication de l'intention de conclure le contrat.

Les décisions définitives prises en application des articles L551-2 et L551-6 par le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue sont susceptibles de recours en cassation devant le Conseil d'Etat, dans la quinzaine de leur notification.
Les mesures provisoires ordonnées en application des mêmes articles ne peuvent être contestées qu'à l'occasion du pourvoi en cassation dirigé contre ces décisions.

Le référé contractuel

Cette procédure permet désormais au juge d'intervenir après la signature, en le dotant du pouvoir d'annuler, d'abréger la durée d'un contrat, ou d'infliger de lourdes sanctions financières, lorsque le contrat aura été signé en violation des plus importantes dispositions de publicité ou de mise en concurrence.

Lorsqu'une personne aura exercé un référé pré-contractuel, elle ne sera pas recevable à exercer le référé contractuel si l'organisme adjudicateur s'est conformé à la décision rendue sur ce recours et s'il a respecté l'obligation de ne pas signer le contrat prévue par les articles L551-4 et L551-9 du code de justice administrative ou les articles 4 et 8 de l'ordonnance.

En conséquence, le référé contractuel est ouvert pour les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, en cas de violation du délai de suspension, ou en cas de non-respect de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du juge du référé pré-contractuel.

Lorsqu'il est saisi d'un tel recours, le juge peut :
- prononcer la suspension de l'exécution du contrat, dans l'attente de sa décision au fond
- prononcer la nullité du contrat
- décider de son abrègement
- prononcer des pénalités financières.
Ses pouvoirs sont toutefois encadrés, notamment par les nouveaux articles R551-7 et suivants du Code de justice administrative, au regard de la gravité des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Notons que la juridiction peut être saisie au plus tard le 31ème jour suivant la publication d'un avis d'attribution du contrat ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat. En l'absence de la publication d'avis ou de la notification mentionnées à l'alinéa qui précède, la juridiction peut être saisie jusqu'à l'expiration d'un délai de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.

Lorsque le juge envisage de prendre d'office une des mesures prévues aux articles L551-17 à L551-20, ou d'infliger une sanction financière, il en informe les parties en indiquant le délai qui leur est donné pour présenter leurs observations ou, le cas échéant, la date de l'audience où elles pourront les produire.

Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue statue dans un délai d'un mois sur les demandes qui lui sont présentées en vertu de l'article L551-13.
Les décisions définitives prises en application des articles L551-17 à L551-20 par le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue sont susceptibles de recours en cassation devant le Conseil d'Etat, dans la quinzaine de leur notification.
Les mesures provisoires ordonnées en application des mêmes articles ne peuvent être contestées qu'à l'occasion du pourvoi en cassation dirigé contre ces décisions.

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