Conditions dans lesquelles un syndicat qui ne bénéficie pas de la présomption de représentativité peut tout de même établir cette qualité

Par deux arrêts rendus le 10 mars 2010 (pourvois n°09-60246 et 09-60065), la Cour de cassation s'est prononcée sur les incidences des dispositions transitoires prévues par la loi (n°2008-789) du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, concernant la réforme des règles de représentativité des représentants salariés.

Pour la Cour de cassation, les dispositions transitoires des articles 11 IV et 13 de la loi ont maintenu - jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles postérieures au 21 août 2008, à titre de présomption qui n'est pas susceptible de preuve contraire - la représentativité des syndicats à qui cette qualité était reconnue, avant la date de cette publication :
- soit par affiliation à l'une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel
- soit parce qu'ils remplissaient les critères énoncés à l'article L2121-1 du Code du travail alors en vigueur.
Les nouvelles dispositions légales n'excluent pas qu'un syndicat qui ne bénéficie pas de cette présomption puisse établir sa représentativité :
- soit par affiliation postérieure à l'une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel
- soit en apportant la preuve qu'il remplit les critères énoncés à l'article L2121-1 du Code du travail dans sa rédaction issue de cette loi, à la seule exception de l'obtention d'un score électoral de 10%, auquel il devra satisfaire dès les premières élections professionnelles organisées dans l'entreprise.

Rappelons que la représentativité des organisations syndicales est désormais déterminée d'après les critères cumulatifs suivants :
- le respect des valeurs républicaines ;
- l'indépendance ;
- la transparence financière ;
- une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ;
- l'audience établie selon les niveaux de négociation ;
- l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ;
- les effectifs d'adhérents et les cotisations.

En conséquence, dans cette première affaire, la Cour estime que pour apprécier si un syndicat qui ne bénéficie pas de la présomption de représentativité prévue par la loi, remplit les critères exigés pendant la période transitoire, il faut examiner la représentativité du syndicat à la date de la désignation du délégué syndical (et non à la date du 21 août 2008).
En outre, si un syndicat s'est affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel après le 21 août 2008, il peut désigner un délégué syndical (pourvoi n°09-60065).