Référencement payant - Suspicions de publicité déguisée

le 7 septembre, une actualité rapportait l'avènement du référencement payant sur Internet, ZDNet précisant le 11 septembre, que le phénomène induirait la généralisation d'un traitement à deux vitesses des demandes de référencement. La revue spécialisée belge Droit et NTIC rapporte les tenants d'une plainte déposée aux USA pour publicité déguisée, et transpose pour partie la problématique aux droits européens.
Le Commercial Alert Group portait plainte contre huit moteurs de recherche pratiquant le référencement payant auprès de la FTC américaine le 16 juillet (voir notamment la brève de Yahoo!Actualités du 17 juillet 2001), rapporte MM Vandenbrouck et Hoevenaeghel pour le compte de Droit et NTIC. Le chef invoqué est celui de publicité trompeuse, le référencement payant pouvant influer sur la présentation des résultats d'une recherche, à l'insu des usagers. Il est requis notamment de la FTC, qu'elle impose aux sites incriminés une identification en tant que telle de la publicité. L'Europe n'est pas directement concernée par les pratiques de positionnement payant, mais pourrait l'être prochainement (mention est faite de la pratique des "liens sponsoriés" de Google, qui les mettent en exergue à l'issue de la recherche).
Les auteurs recensent l'ensemble des modalités attachées au référencement payant : de la soumission payante (pour faciliter la prise en compte), au positionnement payant, via l'inclusion payante (valant comme "garantie d'inscription"). Une fois acquis que la publicité est autorisée sur les moteurs de recherche (pas de contraintes objectives les confinant à la gratuité), et tend à se diversifier, avance l'article au terme de son raisonnement, il ne fait pas plus de doute que le référencement payant quel qu'en soit la modalité correspond à une forme de publicité.
L'écheveau restant en suspend tient à la qualification des résultats affichés sur une page de recherche. La réponse est en fait tributaire de la nature du référencement. Il est aisé de comprendre (les auteurs n'en mènent pas moins leur raisonnement jusque dans ses derniers retranchements), que la soumission payante et l'inclusion payante, quand bien même elles accéléreraient le référencemernt d'un site et de ses pages ne nuisent en rien à l'objectivité supposée des résultats, et au positionnement au sein de la recherche. La qualification de publicité ne saurait être retenue de ce fait, contrairement au positionnement à titre onéreux qui, s'il est dissimulé, opère la confusion entre résultat objectif et résultat promotionnel, induisant en erreur l'usager.
au sein de l'article sont intégrés des commentaires sur l' "infommerciale" (condamnée en France par le CSA, qui l'assimile à de la publicité clandestine) et ses modalités sur l'Internet, en rapport avec la plainte américaine qui en argue.
Me Barbry envisageait les problématiques liées au référencement payant pour JDNet le 6 mars 2001, offrant un prolongement à l'analyse précédemment menée. L'auteur conclut sur le constat, qu'en la matière du référencement, le droit est "en construction", et s'articule autour du droit des contrats, des règles déontologiques et finalement d'une hypothétique loi à venir. Il rappelait que le référencement gratuit reste certes usuel, mais n'est pas un modèle économique imposé. En revanche il soulignait opportunément, qu'à référencement payant doivent correspondre des contrats en bonne et due forme (contrats de référencement dont Me Barbry traite à la fin de son exposé) , induisant une responsabilité des moteurs de recherche. A cet égard le droit de la concurrence est applicable. Ces considérations laissent entier le problème du droit à opposition du site répertorié, quand le référencement par le moteur de recherche est automatique.
FTC : Federal Trade Commission