Majoration des pénalités en cas d'abus de droit

L'administration fiscale peut écarter les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention, dans le cadre de la procédure dite de répression des abus de droit (articles L64 et suivants du livre des procédures fiscales).
Afin de clarifier cette procédure, l'article 35 de la loi de Finances rectificative pour 2008 a précisé la définition de l'abus de droit, à savoir que pour "en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles".

En outre, l'article 1729 du Code général des impôts a été modifié afin d'introduire une modération à 40% de la pénalité de 80% applicable dans le cadre de la procédure de l'abus de droit, "lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire".
En revanche, la loi conserve la majoration de 80% si le service établit que le contribuable est l'instigateur principal ou le bénéficiaire principal de l'abus de droit, précise l'administration fiscale dans une instruction du 20 septembre 2010 (BOI n°13 N-3-10), complétée par l'instruction (n°13 L-9-10).

Notons que l'application de la majoration de 80% nécessite de la part de l'administration "une démonstration et une motivation étayées" dans la proposition de rectification. Cette démonstration pourra être étayée par tous moyens, notamment par référence à des pièces saisies suite à une opération de visite et de saisie ou par référence aux fonctions et au rôle du ou des intéressés dans l'opération en cause. A défaut de cette démonstration, seule la majoration de 40% est applicable.

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