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Règles pratiques relatives à la modification d'un marché public par avenant

Le 23/09/2010, par La Rédaction de Net-iris, dans Public / Marchés Publics.

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Selon l'article 20 du Code des marchés publics, en cas de "sujétions techniques imprévues" ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre le marché public peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet.

La jurisprudence a eu l'occasion de préciser que la modification d'un marché public en cours de validité pouvait être considérée comme "substantielle", excluant ainsi tout recours à un avenant, lorsque :

  • elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue
  • elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus
  • elle change l'équilibre économique du contrat en faveur de l'adjudicataire du marché, d'une manière qui n'était pas prévue dans les termes du marché initial.

Concrètement, il convient de retenir qu'une augmentation par avenant de 15 à 20% ou plus du prix d'un marché est susceptible d'être regardée par le juge administratif comme bouleversant l'économie du contrat.
La seule exception à cette règle, prévue par l'article 20, concerne les "sujétions techniques imprévues" rencontrées au cours de l'exécution du contrat.

En conséquence, un avenant peut être conclu pour y faire face, sans limite de montant. Cette exception est applicable à toutes les catégories de marchés : travaux, fournitures et services.
La notion de "sujétions techniques imprévues" est d'interprétation stricte, rappelle dans une étude de cas la Direction des affaires juridiques de Bercy. Il s'agit des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution du marché, qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties.

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