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Règles de compatibilité d'un achat de prestations d'action sociale avec le Code des marchés publics

Le 11/05/2011, par La Rédaction de Net-iris, dans Public / Marchés Publics.

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Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre le pouvoir adjudicateur et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à un besoin en matière de travaux, de fournitures ou de services. Dès lors, la réglementation relative aux marchés publics ne s'applique pas aux activités non marchandes, c'est-à-dire lorsque l'organisme tiers n'agit pas en tant qu'opérateur économique.

Il est de jurisprudence constante que la qualification "d'action sociale" ne peut être reconnue que si le contenu des prestations : présente des caractéristiques garantissant leur vocation sociale, et les distingue des prestations à caractère purement marchand. Cela suppose notamment que ces prestations ne se bornent pas à offrir des services disponibles et aisément accessibles (en termes de localisation et de prix) sur le marché, et que leurs conditions d'octroi et de tarification les rendent accessibles à l'ensemble des agents, en particulier ceux à revenus modestes.

Relèvent donc de l'action sociale :

  • toutes les prestations à caractère individuel versées, au cas par cas, après examen de la situation particulière des agents et qui sont, au demeurant, d'un montant souvent modeste ;
  • toutes les prestations à caractère collectif tournées vers les catégories de personnel les moins favorisées, comme :
    - les séjours linguistiques,
    - les séjours dits de découverte,
    - les séjours réservés aux enfants handicapés,
    - la gestion des crèches,
    - la gestion des restaurants administratifs,
    - l'arbre de Noël.

Lorsque l'opérateur est appelé à fournir des prestations non économiques, les collectivités publiques peuvent choisir un ou plusieurs organismes pour gérer de telles prestations sans avoir à respecter les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par le Code des marchés publics.
Les collectivités publiques peuvent ne pas passer un marché public de services lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel.

Dans une réponse ministérielle du 24 avril 2011 (JOAN Q. n°100137), le ministère de la fonction publique précise que certaines commandes, à caractère social en particulier, peuvent ainsi être passées avec des organismes qui, compte tenu de la nature de leur activité et des conditions dans lesquelles ils agissent, peuvent être regardés, dans tel lieu et à tel moment, comme des opérateurs non concurrentiels : le contrat éventuel qui les lie alors à la collectivité n'est pas analysé comme un marché public.
Toutefois, une telle dispense n'est possible que si une analyse concrète permet de conclure, compte tenu d'un contexte spécifique, que la commande ne s'adresse pas à des opérateurs concurrentiels. A défaut, les prestataires chargés de fournir de telles prestations devront être sélectionnés conformément aux dispositions prévues par le Code des marchés publics.

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