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La période d'essai comme préalable à l'embauche

Le 04/07/2014, par Carole Girard-Oppici, dans Social / Droit du Travail.

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De nombreux contrats de travail comportent une période d'essai permettant principalement à l'employeur d'apprécier les compétences du salarié dans son travail.

Introduction

Le recours à une période d'essai tend à se systématiser, comme préalable à toute embauche définitive. Facultative et devant être approuvée par le salarié, la période d'essai est celle au cours de laquelle l'employeur peut évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

D'une durée encadrée par le législateur, la période d'essai peut être rompue à tout moment, sans indemnité, ni justificatif, ni formalisme autre que la remise au salarié d'une lettre signifiant la rupture de la période d'essai. A l'inverse, le salarié peut rompre à tout moment la période d'essai si les conditions de travail ne lui conviennent pas. Un délai de prévenance est toutefois à respecter et depuis une ordonnance de juin 2014, le non-respect de celui-ci ouvre droit pour le salarié à une indemnité compensatrice.

La période d'essai est une phase de transition pendant laquelle l'embauche n'est pas ferme. Chacune des parties dispose en principe d'un droit de résiliation unilatéral, sans avoir à alléguer de motif, ce qui implique que les règles du licenciement et de la démission ne sont pas applicables. La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas ; elles doivent être expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

La période d'essai dans un CDI

S'il s'agit d'un contrat à durée indéterminée, conformément à l'article L1221-19 du Code du travail, la durée maximale de la période d'essai varie en fonction de la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié. Elle est, sauf dispositions conventionnelles plus avantageuses pour le salarié :

  • de 2 mois maximum pour les ouvriers et les employés en contrat à durée indéterminée ;
  • de 3 mois maximum pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
  • de 4 mois maximum pour les cadres.

La Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 13 juin 2012 (pourvoi n°11-10645) qu'une période d'essai mentionnée dans la lettre de proposition d'embauche, acceptée par le salarié, mais non reprise dans le contrat de travail signé par les parties, ne permettait pas à l'employeur de se prévaloir d'une période d'essai. En conséquence, elle doit figurer dans le contrat de travail pour être applicable.

Le renouvellement de la période d'essai

L'article L1221-21 du Code du travail admet que la période d'essai puisse être renouvelée une fois, pour une durée équivalente, si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

Dans tous les cas, le renouvellement de la période d'essai doit être prévu par le contrat de travail, intervenir par écrit et au cours de la période initiale (Cass / Soc. 12 juillet 2010 - pourvoi n°09-41875).

La jurisprudence considère que le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties, et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié (Cass / Soc. 25 novembre 2009 - pourvoi n°08-43008).

Si un stage précède la signature du contrat

Selon l'article L1221-24 du Code du travail, en cas d'embauche dans l'entreprise dans les 3 mois suivant l'issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.

Par contre, si l'embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement de la période d'essai.

Si le salarié était précédemment mis à disposition

Lorsque l'employeur a déjà pu évaluer les compétences du salarié dans son travail, mis à sa disposition durant plusieurs mois par un groupement d'employeurs, et que c'est en raison de ses compétences reconnues et de l'expérience acquise chez lui au cours de la mise à disposition qu'il l'a embauché dans les mêmes fonctions en CDI, alors le contrat de travail à durée indéterminée ne peut prévoir de période d'essai (Cass / Soc. 13 juin 2012).

La période d'essai pour un CDD

S'il s'agit d'un contrat à durée déterminée, les durées de la période d'essai ne sont pas les mêmes, compte tenu de la durée plus courte de l'engagement (article L1242-10 du Code du travail).

Sauf si des usages ou des stipulations conventionnelles prévoient des durées moindres, cette période d'essai ne peut excéder une durée calculée à raison d'un jour par semaine, dans la limite de :

  • 2 semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à 6 mois ;
  • 1 mois dans les autres cas.

Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d'essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

Si l'employeur a déjà pu apprécier les capacités professionnelles du salarié

La chambre sociale de la Cour de cassation considère, dans un arrêt du 13 juin 2012, que lorsque l'employeur a déjà pu apprécier les capacités professionnelles du salarié lors d'un précédent CDD, et qu'il l'embauche de nouveau pour le même poste dans un laps de temps réduit, alors la durée du précédent contrat doit venir en déduction de la période d'essai du nouveau contrat.

La rupture pendant la période d'essai

Le délai de prévenance à respecter par l'employeur

Lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

  • 24 heures en deçà de 8 jours de présence
  • 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence
  • 2 semaines après 1 mois de présence
  • 1 mois après 3 mois de présence.

La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (article L1221-25 du Code du travail).

L'article 19 de l'ordonnance (n°2014-699) du 26 juin 2014 précise que lorsque le délai de prévenance n'a pas été respecté, son inexécution ouvre droit pour le salarié, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Cette indemnité est égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise.

Le délai de prévenance imposé au salarié

En revanche, si c'est le salarié qui met fin au contrat pendant la période d'essai, conformément à l'article L1221-26 du Code du travail, le délai de prévenance est de :

  • 24 heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à 8 jours ;
  • 48 heures, au-delà.

L'absence de motivation de la rupture de la période d'essai

Il est important de ne pas motiver la rupture de la période d'essai. En effet, si l'employeur peut sans motif et sans formalité mettre fin à la période d'essai, il doit, lorsqu'il invoque un motif disciplinaire par exemple, respecter la procédure disciplinaire (Cass / Soc. 10 mars 2004 - pourvoi n°01-44750).

Dès lors que la période d'essai est destinée à permettre à l'employeur d'apprécier les qualités et capacités professionnelles du salarié, toute rupture en période d'essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié serait abusive (Cass / Soc. 15 décembre 2010 - pourvoi n°09-42273).

En cas de rupture abusive de la période d'essai, celle-ci est assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit au versement d'indemnités.

En cas de rupture du CDD pendant la période d'essai, l'indemnité de fin contrat de 10% destinée à compenser la précarité de la situation du salarié, prévue à l'article L1243-8 du Code du travail, n'est pas due (article L1242-11 du Code du travail).

A savoir

Qu'elle soit prévue dans un contrat à durée indéterminée ou dans un contrat à durée déterminée, la période d'essai exprimée en jours, semaine ou mois se décompte en jours calendaires et non en jours travaillés (Cass / Soc. 28 avril 2011 - pourvoi n°09-40464).

La période d'essai prend automatiquement fin avec la conclusion d'un avenant au contrat de travail stipulant une période probatoire pour l'exercice de nouvelles fonctions (Cass / Soc. 20 octobre 2010 - pourvoi n°08-42805).

Si l'employeur ne verse pas le salaire convenu au salarié, ce dernier peut demander à être indemnisé du préjudice résultant de la rupture abusive de la période d'essai du fait de l'inexécution de ses obligations par l'employeur, mais le salarié n'est pas fondé à prendre acte de la rupture du CDI, pendant la période d'essai, aux torts de l'employeur (Cass / Soc. 7 février 2012).

En principe, au cours de la période d'essai, conformément à l'article R4624-10 du Code du travail, le salarié doit subir un examen médical par le médecin du travail. Le temps nécessité par les examens médicaux, y compris les examens complémentaires, est :

  • soit pris sur les heures de travail des salariés sans qu'aucune retenue de salaire puisse être opérée,
  • soit rémunéré comme temps de travail normal, lorsque ces examens ne peuvent avoir lieu pendant les heures de travail.

Ce qu'il faut retenir

La période d'essai :

  • peut être prévue dans un CDI comme dans un CDD ;
  • prévue dans la lettre d'embauche mais non reprise dans le contrat de travail, ne s'applique pas (l'embauche est ferme) ;
  • elle est facultative et revêt le caractère d'une exception ;
  • elle ne se présume pas et doit faire l'objet d'une clause écrite dans le contrat de travail, de même que la faculté de son renouvellement ;
  • sa durée est strictement encadrée ;
  • elle peut être rompue à tout moment, par l'employeur ou le salarié, sans indemnité spécifique, ni motivation ;
  • est abusive si l'employeur a été déjà été en mesure d'apprécier les compétences et l'expérience du salarié pour le même poste (dans le cadre d'un stage, d'un CDD, d'un contrat de mise à disposition, d'une mission d'intérim).

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