Actualité : article de veille

Ordonnance du 14 mars 2014 : prévention des difficultés des entreprises

Le 13/03/2014, par Carole Girard-Oppici, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

Vos réactions...

   

La détection et la prévention des difficultés des entreprises sont renforcées à compter du 1er juillet 2014 et les procédures collectives aménagées.

Introduction

Pris pour application de la loi du 2 janvier 2014, qui habilite le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, l'ordonnance(n°2014-326) du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives met en oeuvre le Pacte national pour la croissance, la compétitivité et l'emploi.

Cette ordonnance a pour but de renforcer la prévention en amont de la difficulté des entreprises. Ainsi, le chef de l'entreprise en difficulté se trouve encouragé à s'adresser au tribunal le plus rapidement possible.

L'ordonnance repose donc sur cinq axes principaux :

  • le renforcement de la sécurité juridique, avec une amélioration de la procédure de déclaration et de vérification des créances, et de la coordination des dispositions des procédures collectives avec les droits des salariés ;
  • le rééquilibrage du rôle des principaux acteurs du droit des entreprises en difficultés (notamment les créanciers, les débiteurs, les personnes physiques ou morales et les associés) ;
  • l'allègement de la procédure de liquidation judiciaire pour les petites entreprises et les entreprises individuelles ;
  • l'amélioration de l'impartialité des tribunaux et de l'indépendance des mandataires de justice ;
  • le renforcement du rôle du Ministère public.

Grâce à ce texte, la procédure de liquidation des petites entreprises devrait être simplifiée.

Anticipation de l'aggravation des difficultés de l'entreprise

Selon le rapport attaché à cette ordonnance, les réformes en vigueur sont les suivantes :

La prévention des difficultés

Tirant les enseignements de la pratique, tout en conservant les caractéristiques essentielles du mandat ad hoc et de la conciliation, l'ordonnance s'attache aux procédures d'alerte reposant sur le rôle du président du tribunal.

L'article 2 attribue au président du TGI un rôle comparable à celui du président du tribunal de commerce puisqu'il pourra également convoquer les débiteurs relevant de sa compétence et obtenir communication d'un certain nombre d'informations. Toutefois, lorsque l'activité en cause sera celle d'un auxiliaire de justice, la nécessité de préserver l'indépendance de ces professionnels a conduit à retenir la solution d'une information de l'ordre professionnel concerné ou de l'autorité compétente par le président qui ne pourra alors convoquer l'intéressé ni, de ce fait, exercer ses pouvoirs d'investigation.

L'article 3 prévoit une information du commissaire aux comptes en cas de désignation d'un mandataire ad hoc.

Outre ces dispositions et celles précisant les prérogatives du président du tribunal en matière d'information ont pour objectifs, d'une part, de faciliter le recours par le débiteur à cette procédure préventive, d'autre part, d'inciter les créanciers à participer activement aux négociations.

Le nouvel article L611-16 prévoit que sont réputées non écrites les clauses modifiant, en défaveur du débiteur qui recourt à une mesure ou procédure préventive, les conditions d'exécution d'un contrat en cours, ainsi que celles faisant peser exclusivement sur celui-ci la charge financière de l'intervention, dans ce cadre, de conseils assistant le créancier participant. De même, l'article L611-7 est modifié pour permettre au juge de la conciliation d'accorder des délais de grâce même lorsque la mise en demeure n'est pas intervenue au cours de la procédure de conciliation ; ce même juge pourra toutefois, ainsi que le souligne la nouvelle rédaction de ce texte, subordonner la durée de ces délais à la conclusion effective de l'accord (art. 5 de l'ordonnance). Des délais de grâce peuvent également être accordés, comme le prévoit l'article 8, pendant la durée de l'exécution de l'accord en considération de celui-ci. Il s'agit de mesures accordées au cas par cas, pour une durée maximale de deux ans, et non d'un substitut à un plan imposé. Contrairement aux délais accordés pendant la phase de négociation, ces délais accordés pendant l'exécution du plan ne profitent pas aux garants par des dispositions dérogatoires. Mais leur sort peut également être lié à la bonne exécution du plan (art. 10). Le même article 8 fait obstacle à l'alourdissement des charges financières résultant de la capitalisation des intérêts.

L'accompagnement des efforts du débiteur par les créanciers permet à ceux-ci, lorsqu'ils répondent aux critères de l'article L611-11, de bénéficier d'un privilège, dit de conciliation. L'article 11 élargit le champ de cet avantage, dont il était discuté de savoir s'il pouvait jouer en cas de plan de sauvegarde ou de redressement arrêté dans une procédure collective postérieure. L'article L. 626-20 est modifié par l'article 40 de l'ordonnance pour trancher cette controverse en faveur de ces créances nées avant l'ouverture de la procédure collective en précisant que le tribunal ne peut leur imposer de délais de paiement. L'article 40 ne fait pas obstacle à ce que les créanciers auxquels ne peuvent être imposés des délais ou des remises acceptent d'en accorder.

L'intérêt commun du débiteur et des créanciers pouvant être la recherche d'une solution sous la forme d'une cession de tout ou partie de l'entreprise, l'article 5, modifiant l'article L611-7, consacre la possibilité de confier au conciliateur la mission de rechercher un éventuel repreneur, et l'article 70 renforce l'effectivité de cette mission lorsque la cession interviendra dans le cadre d'une procédure collective suivant la procédure de conciliation, puisque le tribunal pourra estimer suffisantes les recherches faites pendant celle-ci. Cet intérêt commun peut également conduire à la désignation d'un mandataire de justice chargé de suivre l'exécution de l'accord, constaté ou homologué, mesure à laquelle la pratique a déjà recouru, ce qu'organisent les articles 6, 8 et 13, l'article 12 modifiant par ailleurs l'article L611-13, relatif aux incompatibilités, pour prendre en compte cette mission de mandataire à l'exécution de l'accord.
Dans le cadre de la procédure préventive, le rôle du ministère public est ponctuellement renforcé afin de conserver à celle-ci son caractère souple et consensuel, tout en veillant aux excès possibles. La chronologie de l'information des salariés est clarifié.

La sauvegarde accélérée

Il est institué une procédure de sauvegarde accélérée dont les principes sont inspirés de la procédure de sauvegarde financière accélérée prévue par la loi du 22 octobre 2010. Bien qu'il s'agisse d'une procédure collective puisque les effets de l'ouverture de cette procédure concernent des catégories homogènes de créanciers auxquels est imposée une discipline collective et dont les intérêts sont représentés par un mandataire judiciaire, la sauvegarde accélérée ne peut être ouverte que si le débiteur a préalablement obtenu l'ouverture d'une procédure de conciliation, en cours à la date de la saisine du tribunal.

Comme cette procédure de conciliation est compatible avec un état de cessation des paiements, si celui-ci n'est pas antérieur de plus de 45 jours à la demande, l'article L628-1 précise que, contrairement aux dispositions générales de la procédure de sauvegarde, la procédure de sauvegarde accélérée peut être ouverte, à cette même condition, même si le débiteur est en état de cessation des paiements.
La cessation des paiements n'est, cependant, toujours pas une condition d'ouverture de la procédure, contrairement à ce qui doit être établi pour les procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire.

L'ordonnance permet, à ces conditions, au débiteur d'obtenir le bénéfice d'une procédure collective à laquelle les dispositions de la procédure de sauvegarde sont applicables, si elles ne sont pas écartées, expressément ou implicitement, par les dispositions propres à la sauvegarde accélérée. Cette dernière, dont l'économie est largement inspirée des textes relatifs à la sauvegarde financière accélérée, se caractérise par sa durée, limitée à 3 mois, et même à une durée d'un mois, prorogeable une fois, s'il s'agit de la sauvegarde financière accélérée qu'avait instituée la loi du 22 octobre 2010.
Contrairement à la procédure de sauvegarde, la sauvegarde accélérée ne peut être convertie en une autre procédure collective. Et surtout, les conséquences de la procédure de sauvegarde accélérée sont plus limitées que celles d'une autre procédure collective, ce qui induit un certain nombre de conséquences de droit ou de fait, puisque la sauvegarde financière accélérée n'a d'effets qu'à l'égard des créanciers membres du comité des établissements de crédit et, le cas échéant, des obligataires, tandis que la sauvegarde accélérée non financière ne produit pas d'effets à l'égard, notamment, des salariés ; en outre le tribunal qui arrête le plan de sauvegarde accélérée ne pourra pas imposer aux créanciers de délais uniformes de paiement, comme le précise l'article L626-8 (nouveau), la précision n'ayant pas lieu d'être pour la sauvegarde financière accélérée.

L'article L628-1 soumet l'ouverture de la sauvegarde accélérée à la preuve d'un soutien des créanciers permettant le respect des délais imposés pour parvenir à une solution. L'appréhension de la réalité de ce soutien, entre autres, justifie les dispositions de l'article L628-2, qui prévoit l'intervention du conciliateur, malgré le principe de confidentialité s'imposant pour la procédure de conciliation, et celle du ministère public.
Cette solution dépendant principalement du vote majoritaire du ou des comités de créanciers (L628-4) qui peuvent imposer aux créanciers, membres minoritaires de ces comités, des décisions d'une gravité certaine, et de la phase préalable imposée, à savoir la procédure de conciliation, où doit se dessiner déjà l'essentiel du plan qui sera arrêté, il importe de réserver cette procédure fondée sur la négociation à des entreprises répondant à des exigences de fiabilité des comptes et des conditions de seuils qui seront fixées par décret.

Afin de satisfaire aux contraintes imposées par la brièveté de la procédure et à ses spécificités, le texte prévoit :

  • la dispense possible d'inventaire (article L628-3),
  • des aménagements apportés à la procédure d'établissement du passif du débiteur (article L628-7),
  • la détermination d'un délai pour l'actualisation des créances prévue par le quatrième alinéa de l'article L628-7,
  • des modifications des dispositions relatives aux contrats en cours, comme la suppression de la possibilité pour le cocontractant de mettre l'administrateur en demeure prévue au III de l'article L622-13 ou de celle, pour l'administrateur, de demander, dans les conditions prévues au IV du même article, la résiliation du contrat ;
  • l'éviction des dispositions concernant les demandes en restitution et les revendications (article L628-1).

La sauvegarde

A l'article L622-13 du Code de commerce, l'ordonnance supprime l'obligation de payer sans délai le cocontractant dont le contrat est poursuivi pendant la période d'observation ; cette obligation s'imposait même si la convention n'exigeait pas un paiement comptant, de sorte que la trésorerie de l'entreprise en était artificiellement affectée. L'ordonnance fait néanmoins peser sur l'administrateur l'obligation de vérifier qu'en imposant la continuation du contrat il ne risque pas de créer un préjudice prévisible à l'intéressé. La règle du paiement comptant demeure applicable à la procédure de redressement judiciaire et à la liquidation judiciaire, en application de l'article L641-11-1.
Par ailleurs, à défaut de plan adopté par les comités de créanciers et lorsque la clôture de la procédure conduirait à bref délai à la cessation des paiements, le tribunal pourra convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire à la demande non seulement du débiteur, mais également des mandataires de justice ou du ministère public, ce qui élargit les passerelles entre les procédures.

En procédure de sauvegarde, le plan de cession ne peut exister que comme composante du plan de sauvegarde qui organise un apurement du passif, et précise les délais intéressant l'administration lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi doit être élaboré. Le délai imposé par le III de l'article L1233-58 du code du travail est de 8 jours et court à compter de la date de réception de la demande de validation ou d'homologation de ce plan de sauvegarde de l'emploi.

Détermination du passif du débiteur

Les dispositions relatives à la déclaration des créances et à leur vérification sont, en grande partie, communes aux trois procédures collectives. L'ordonnance :

  • simplifie les règles procédurales de la déclaration et de la vérification,
  • précise les obligations du débiteur dans ce cadre,
  • clarifie la définition de la compétence et des pouvoirs du juge-commissaire.

L'article 27 réduit les incertitudes qui peuvent être à l'origine de l'éviction d'un créancier dont la créance n'aura pas été déclarée ou n'aura pas été valablement déclarée à la procédure collective. Il permet de prendre en considération les initiatives du débiteur, tout en sanctionnant les fraudes éventuelles par l'article 88, tant que le créancier ne se sera pas lui-même manifesté, et autorise le créancier à ratifier une déclaration faite pour son compte, quels que soient les pouvoirs ou qualités du déclarant, jusqu'à ce que le juge statue sur cette créance. L'article 24 prévient les risques de déclarations contradictoires. Il en va de même du 3° de l'article 68. Pour répondre aux difficultés nées des procédures administratives d'établissement de l'impôt, qui imposent elles-mêmes des délais contraignants, l'article 27 ― repris à l'article 64 pour la liquidation judiciaire ― modifie encore l'article L. 622-24 pour les rendre compatibles avec ceux imposés par le code de commerce. L'article 28 précise les effets de la déclaration sans qu'il soit nécessaire de les déterminer par la qualification d'action en justice.

Lorsqu'un créancier ne déclare pas sa créance dans les délais imposés, il peut obtenir du juge-commissaire, à certaines conditions, un relevé de forclusion. L'article 29 supprime la condition tenant au caractère volontaire de l'omission, par le débiteur, de la créance de la liste prévue à l'article L622-6 qui permet de porter les créances à la connaissance des mandataires de justice. Il fait, par ailleurs, application du principe selon lequel les délais ne peuvent courir à l'encontre de ceux qui ne peuvent agir. Si le relevé de forclusion est accordé, le 1° de l'article 27 fixe le délai dans lequel la créance doit être déclarée. Avec le même objectif de sécurisation, l'article L622-22 est modifié, ainsi que l'article L653-8, pour assurer l'information d'un créancier partie à une instance en cours qui s'exposerait, par méconnaissance de l'ouverture de la procédure collective, à ce que la décision rendue soit réputée non avenue.
Les dispositions relatives à la vérification des créances sont modifiées avec la même préoccupation et la volonté de simplifier et d'accélérer ces opérations.
L'article 30 précise que la sanction du silence gardé par le créancier informé d'une contestation de sa déclaration par le mandataire de justice ne concerne que les contestations au fond. La même exigence de réactivité est imposée au débiteur (art. 33). En présence d'une contestation de créance soumise au juge-commissaire, celui-ci pourra trancher les litiges relatifs à cette créance et à son opposabilité à la procédure, résulteraient-ils d'une demande reconventionnelle, s'il n'existe pas de contestation sérieuse et si l'objet du litige relève de la compétence d'attribution de la juridiction ayant ouvert la procédure collective.
Enfin, l'article L622-28 est complété pour éviter l'accroissement du passif par l'effet de la capitalisation des intérêts lorsque ceux-ci continuent à courir en application du premier alinéa de cet article, alors que le paiement des créances antérieures est interdit dès l'ouverture de la procédure.

La participation des créanciers à l'élaboration du plan

L'association des créanciers à la recherche de solutions permettant la sauvegarde ou le redressement de l'entreprise est d'autant plus légitime que l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire leur impose des contraintes d'ordre public, dérogatoires à la loi du contrat. Les procédures de conciliation et de sauvegarde accélérée permettent déjà une telle participation.
Lorsqu'il existe des comités de créanciers, les projets de plan pourront émaner du débiteur ou, en redressement judiciaire, de l'administrateur avec le concours du débiteur, mais également relever d'une initiative des créanciers membres de ces comités. Le plan adopté par les comités et, s'il est distinct, celui soutenu par le débiteur ou l'administrateur pourront être soumis au tribunal, de manière concurrente (articles L626-30-2 et suivants).
L'article 43 de l'ordonnance dispose que l'administrateur devra établir un rapport sur chaque projet de plan soumis par un ou plusieurs créanciers membres d'un comité. La passivité du débiteur ne peut faire obstacle à la réunion et au vote des comités, puisque la date à laquelle ils se prononceront devra être fixée par l'administrateur.

Les associés ou actionnaires

En application de l'article 35 de l'ordonnance, le capital social non libéré devient immédiatement exigible dès l'ouverture de la procédure collective et il est donné qualité au mandataire judiciaire pour agir à l'égard de l'associé ou de l'actionnaire défaillant. Ce pouvoir, qu'exercera en liquidation judiciaire le liquidateur, bien que l'ouverture de cette procédure n'entraîne plus, à elle seule, dissolution de la société (article 100) trouve son fondement dans l'intérêt collectif des créanciers d'obtenir des associés ou actionnaires un effort correspondant aux contraintes qui leur sont imposées. Il n'est pas exclusif de l'action d'autres organes compétents.
Pour favoriser les modifications du capital envisagées, l'article L626-3 précise les conditions d'une éventuelle compensation entre la créance de celui qui souscrit à l'augmentation et son obligation en résultant.
L'article L626-16, dans le même objectif, permet au tribunal de modifier les règles de majorité ou de quorum de l'assemblée appeler à délibérer sur la modification du capital social, dans les limites imposées par la directive 2012/30/UE du 25 octobre 2012 sur la protection des intérêts des associés et des tiers en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.
En redressement judiciaire - mais non en sauvegarde - si le projet de plan induit une modification du capital mais que la reconstitution des capitaux propres prévue par le deuxième alinéa de l'article L626-3 n'a pas été votée, le tribunal pourra recourir à une mesure comparable à celle appliquée par la jurisprudence en cas d'abus de minorité en désignant un mandataire de justice qui pourra voter à la place des associés ou actionnaires opposants la reconstitution minimale imposée par les textes.

L'exécution du plan

La durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan, désigné lorsqu'un plan de continuation a été arrêté, est adaptée pour lui permettre d'exercer sa mission jusqu'à l'exécution effective des engagements du débiteur. Ainsi, le 2° de l'article 45 précise que lorsque le plan est celui qui a été adopté par les comités de créanciers, que cette durée est déterminée par la date de la dernière échéance modifiée prévue, et, plus généralement, l'article 41 envisage la situation où, la mission du commissaire à l'exécution du plan étant achevée, des sommes restent dues au titre de ces engagements.

Instituant une forme de clause de retour à meilleure fortune légale, l'article 41 donne qualité au commissaire à l'exécution du plan, dans l'intérêt collectif des créanciers, pour saisir le tribunal lorsqu'il apparaît que les contraintes imposées à ces derniers ne sont plus justifiées par la situation redressée de l'entreprise.

L'avantage donné au crédit-bailleur par le dernier alinéa de l'article L626-18, qui imposait, en cas de levée de l'option, le paiement de la totalité des sommes dues à celui-ci, est corrigé par l'article 39 et ses droits sont adaptés à son statut de créancier. En matière de crédit-bail, encore, les dispositions jugées inutilement complexes qui s'appliquaient lorsque l'option d'achat était levée pendant la procédure ont été supprimées.

Situations irrémédiablement compromises

Lorsque la situation du débiteur ne permet pas d'envisager un plan de redressement, ni même, dans certains cas, un plan de cession, une procédure distincte des procédures collectives se met en place pour traiter de la situation des personnes physiques dont l'actif est d'une valeur telle que l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, même simplifiée, serait une mesure disproportionnée.

Elle réduit, par ailleurs, la durée des procédures liquidatives, et a pour objectif de supprimer les obstacles à leur clôture qui ne peuvent être justifiés par l'efficacité de ces procédures ni les droits des créanciers. Parallèlement, l'ordonnance conduit à un certain nombre d'évolutions ponctuelles.

Procédure de rétablissement professionnel

La procédure de rétablissement professionnel ne peut être ouverte que si le débiteur a déclaré son état de cessation des paiements et demandé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; elle ne peut être la conséquence d'une assignation. Il ne s'agit pas d'une procédure entraînant dessaisissement du débiteur, ni représentation collective des créanciers par un mandataire, avec les conséquences connues d'une telle discipline collective.
Cette procédure peut être clôturée par un jugement constatant que les conditions d'ouverture en étaient effectivement respectées et prononçant l'effacement des dettes signalées par le débiteur lui-même, au terme d'une enquête confiée à un juge commis, assisté par un mandataire de justice. Cette clôture dessaisit le tribunal de la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire par le débiteur, qui a accepté le bénéfice du rétablissement professionnel.

L'effacement ne concerne que des créances précises (L645-11) et peut être remis en cause ultérieurement (L645-12).

La liquidation judiciaire simplifiée

La procédure de liquidation judiciaire est ouverte soit par jugement, soit par ordonnance. Elle doit l'être sur le fondement de l'article L641-2 si l'actif du débiteur, son chiffre d'affaires et le nombre de salariés l'imposent.

Elle peut l'être sur le fondement de l'article L641-3. Les articles 81 à 84 permettent d'abréger encore la durée de la procédure simplifiée en privilégiant l'efficacité des mesures propres à cette procédure et en la réduisant à 6 mois, avec une faculté de prorogation, au lieu d'un an comme le prévoyait l'article L644-5.

La liquidation judiciaire

Le débiteur est soumis à des obligations lui incombant dans les autres procédures collectives en application de dispositions pour lesquelles aucun renvoi n'avait été prévu dans le titre IV.

De même, l'article 65 facilite la reprise des opérations de vérification des créances, cette modification pouvant aussi concerner l'hypothèse où il est décidé de ne plus faire application des règles de liquidation judiciaire simplifiée. Le 2° de l'article 65 et l'article 69 adaptent à la situation d'un débiteur représenté par un liquidateur les règles relatives aux revendications et demandes de restitution.

Enfin, l'article 80 délimite plus strictement les effets de la reprise de la procédure collective, prévue par l'article L643-13.

D'autres dispositions apportent des modifications plus marquées. Tel est le cas de l'article 66 dont le 1° résulte de la modification apportée à l'article 1844-7 du code civil par l'ordonnance, celui de l'article 68, qui prend en compte les créances nées des besoins de la vie courante du débiteur ainsi que celles nées de la décision du liquidateur de poursuivre un contrat, même en dehors du maintien de l'activité, ou encore celui de l'article 72 dont la justification est de prévenir un risque de préjudice anormal causé à un cocontractant qui n'avait pu s'opposer à la poursuite du contrat. L'article 73 encadre la détermination de la quote-part prévue à l'article L642-12, pour écarter la critique d'une décision arbitraire.

L'article 74 étend à tout débiteur personne physique occupant l'immeuble saisi par l'effet de la liquidation judiciaire la protection réservée aux agriculteurs. L'article 76 est la réponse à une jurisprudence réservant l'action en répétition de l'indu aux paiements reçus, à tort, par des créanciers chirographaires.

L'article 75 élargit le champ des interdictions d'acquérir des biens du débiteur, notamment si la vente est faite aux enchères. Le contrôle du ministère public assure une garantie efficace, particulièrement nécessaire si la vente n'est pas faite de gré à gré comme cela est possible s'agissant des biens composant une exploitation agricole et qui peuvent être d'une certaine valeur.

L'article 77 facilite la clôture de la procédure même s'il existe encore des actifs qui n'ont pas été réalisés ou des instances en cours.

A cette modification, justifiée par le risque que les opérations successorales ne prolongent au-delà de l'acceptable la procédure collective, correspond celle de l'article L643-11, dont le I permet aux créanciers d'agir sur ces actifs après la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif. L'article 78 corrige, par ailleurs, certaines insuffisances de ce dernier texte, notamment s'agissant des garants du débiteur, et permet au tribunal d'imposer des délais de paiement uniformes limités à 2 ans aux créanciers postérieurs pouvant exercer des poursuites à l'encontre du débiteur, personne physique.

© 2014 Net-iris

   

Inscription JuriTravail Avocats

Pour approfondir ce sujet :

 Information de veille juridique


Commentaires et réactions :



-