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Cession de fonds de commerce et cession de droit au bail

Le 27/02/2015, par Etienne Nicolas, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

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La différence entre le bail commercial et le fonds de commerce doit nécessairement être envisagée, notamment à l'occasion de la cession de l'entreprise.

Le fonds de commerce peut être défini comme un ensemble de biens affectés à une activité particulière. Il ressort de certains articles du Code de commerce (1) que ce fond est composé de deux catégories de biens : les éléments corporels (à savoir, les marchandises et le matériel), et les éléments incorporels (l'enseigne, les brevets, le nom commercial, la clientèle, les droits de propriété littéraire et artistique, la marque de fabrique...ainsi que le droit au bail). Le droit au bail est donc un des composants du fonds de commerce.

Attention, cette liste n'est qu'indicative et n'est en rien limitative. D'autres éléments, comme le nom de domaine, les adresses électroniques... peuvent s'y ajouter. Tout dépend de l'entreprise considérée.

Le droit au bail, de son côté, permet au commerçant d'occuper les locaux, mais aussi de bénéficier d'un droit au renouvellement du bail qui y est associé. Il convient de préciser que le fonds de commerce peut exister en dehors du bail commercial. Ce sera par exemple le cas pour le commerçant exerçant son activité sur le web.

La différence entre les deux notions apparait clairement à l'occasion de leur cession : en effet, lorsque le locataire cède son droit au bail à un cessionnaire, cela signifie simplement que ce dernier devient alors locataire à l'égard du bailleur. En revanche, la cession du fonds de commerce entraîne nécessairement la cession de la totalité de l'activité commerciale exploitée. Les éléments du fonds de commerce peuvent toutefois très bien être cédés séparément.

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En principe, le propriétaire des locaux ne peut pas s'opposer à une cession du fonds tout entier. Il faut cependant que la personne qui reprend le fond exerce la même activité commerciale et reprenne la même clientèle que le cédant.

L'article L145-16 répute quant à lui non écrites les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

En revanche, lorsqu'il s'agit de céder le droit au bail indépendamment du fonds de commerce, la liberté contractuelle du bailleur est dans ce cas préservée : il peut en effet ordonner au preneur de recueillir son accord préalablement à toute cession. Beaucoup de baux commerciaux comprennent une clause qui interdit au locataire de céder le bail tout seul, indépendamment du fonds.

(1) Article L141-1 et L142-2 du Code de commerce

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