Actualité : article de veille

Une ordonnance visant à sécuriser le portage salarial

Le 08/04/2015, par Etienne Nicolas, dans Social / Droit du Travail.

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Le texte, d'abord présenté en Conseil des Ministres, fait suite à une décision du Conseil constitutionnel ayant annulé le dispositif.

Introduction

Le 11 avril 2014, le Conseil constitutionnel avait été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, à propos de la conformité de l'article 8 de la loi du 25 juin 2008.

L'article était relatif au portage salarial, et prévoyait qu'un accord national interprofessionnel (ANI) pouvait valablement confier à une branche professionnelle la mission "d'organiser" le portage salarial au moyen d'un accord de branche étendu.

La disposition avait été jugée non conforme par les Sages. D'après eux, l'article confiait à la convention collective le soin de fixer des règles relevant du domaine de la loi.

Pour autant, le Conseil constitutionnel avait choisi de reporter la date d'abrogation de l'article au 1er janvier 2015.

C'est donc dans cette optique que le Ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social a fait publier une ordonnance (n°2015-380) en date du 2 avril 2015 relative au portage salarial.

Prenant acte de la décision du Conseil constitutionnel, l'ordonnance définit le portage salarial, ainsi que ses conditions d'application (garanties pour la personne portée, l'entreprise de portage salarial, ainsi que l'entreprise cliente...).

Parmi les principaux apports de l'ordonnance en matière de portage salarial, certains sont à retenir :

La définition du portage salarial

Aux termes du nouvel article L1254-1 du Code du travail, le portage salarial peut valablement être défini comme :

  • la relation entre une entreprise de portage, dénommée "entreprise de portage salarial", et une entreprise cliente. Cette relation donne lieu à la conclusion d'un contrat commercial de prestation de portage salarial ;
  • le contrat de travail conclu entre l'entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le "salarié porté". Ce dernier doit nécessairement être rémunéré par l'entreprise de portage salarial

Les caractéristiques et la rémunération du salarié porté

Le salarié porté doit justifier d'une expertise, d'une qualification et d'une autonomie qui lui permet de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d'exécution de se prestation et de son prix.

S'agissant de sa rémunération minimale, celle-ci doit être définie par un accord de branche étendu.

Si un tel accord n'existe pas, le montant de la rémunération mensuelle minimale est fixé à 75% du plafond de la sécurité sociale pour une activité équivalente à un temps plein (1).

Les conditions de recours au portage salarial

La durée de la prestation de l'entreprise cliente ne peut en aucun cas excéder la durée de 36 mois (2).

L'entreprise cliente ne peut avoir recours aux services d'un salarié porté que pour :

  • l'exécution d'une tache occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ;
  • ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas.

Cependant, l'entreprise cliente ne peut pas être appelée pour :

  • remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d'un conflit collectif de travail ;
  • effectuer certains travaux particulièrement dangereux figurant sur une liste établie par voie réglementaire, et dont l'interdiction prévaut aussi en matière de travail temporaire ou de contrat à durée déterminée.

Quel contrat de travail mettre en place ?

Dans le cadre du portage salarial, le contrat de travail est conclu entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté, pour une durée déterminée ou indéterminée (3).

Si le contrat est un CDD, il doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion, sauf bien entendu lorsque le terme de l'objet pour lequel il a été conclu n'est pas connu. Dans ce cas, le terme du contrat est la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu (4).

Sa durée ne peut pas excéder 18 mois compte tenu, le cas échéant, du renouvellement, sauf pour permettre au salarié porté de prospecter de nouveaux clients. Dans ce cas, le terme du contrat peut être reporté, par accord entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté, pour une durée maximale de 3 mois. Le contrat peut donc dans ce cas avoir une durée totale de 21 mois.

Les clauses du CDD

Le contrat de travail à durée déterminée doit comporter les clauses et les mentions suivantes :

  • la date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;
  • les modalités de calcul et de versement de la rémunération, de l'indemnité d'apport d'affaire, des charges sociales et fiscales, des frais de gestion et, le cas échéant, des frais professionnels ;
  • s'il y a lieu, les modalités de déduction des frais professionnels ;
  • le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d'expertise du salarié porté ;
  • la durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
  • les modalités d'acquisition, de prise et de paiement des congés payés conformément aux dispositions des articles L3141-1 et suivants ;
  • les nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance dont relève l'entreprise de portage salarial ;
  • les nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance dont relève l'entreprise de portage salarial ;
  • la périodicité de l'établissement par le salarié porté de comptes rendus d'activité ;
  • l'identité du garant financier de l'entreprise de portage salarial ;
  • les clauses et mentions relatives à la réalisation de la prestation de service de portage salarial ;
  • l'identité et l'adresse de l'entreprise cliente ;
  • le descriptif de l'objet de la prestation et ses conditions d'exécution par le salarié porté ;
  • la durée de la prestation ;
  • le cas échéant, la durée minimale de la prestation et la nature de l'événement ou du résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle, lorsque le terme est incertain et lié à la réalisation de la prestation ;
  • le prix de la prestation convenu entre le salarié porté et l'entreprise cliente comprenant notamment le montant de la rémunération, de l'indemnité d'apport d'affaire, des prélèvements sociaux et fiscaux, des frais de gestion et le cas échéant des frais professionnels ;
  • la responsabilité de l'entreprise cliente relative aux conditions d'exécution du travail du salarié porté, en particulier les questions liées à sa santé, à sa sécurité et à la durée du travail, pendant l'exécution de sa prestation dans ses locaux ou sur son site de travail ;
  • s'il y a lieu, la nature des équipements de protection individuelle mis à disposition par l'entreprise cliente ;
  • l'identité de l'assureur et le numéro d'assurance garantissant la responsabilité civile souscrite pour le compte du salarié porté pour les dommages provoqués dans l'entreprise cliente pendant l'exécution de la prestation.

Les clauses du CDI

Établi par écrit avec la mention "contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée", le CDI doit comporter les mentions suivantes :

  • les modalités de calcul et de versement de la rémunération due au salarié porté pour la réalisation de la prestation, de l'indemnité d'apport d'affaire, des prélèvements sociaux et fiscaux, des frais de gestion et, le cas échéant, des frais professionnels ;
  • s'il y a lieu, les modalités de déduction des frais professionnels ;
  • le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d'expertise du salarié porté ;
  • les modalités d'acquisition, de prise et de paiement des congés payés déterminés en fonction de la prestation réalisée conformément aux dispositions des articles L. 3141-1 et suivants ;
  • la durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
  • les nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance dont relève l'entreprise de portage salarial ;
  • la périodicité de l'établissement par le salarié porté de comptes rendus d'activité ;
  • l'identité du garant financier de l'entreprise de portage salarial.

Les caractéristiques de l'entreprise de portage salarial

Aux termes du nouvel article L1254-24 du Code du travail, l'entreprise de portage salarial exerce à titre exclusif l'activité de portage salarial, et les contrats de travail en portage salarial peuvent seulement être conclus par des entreprises de portage salarial.

Un compte d'activité doit être mis en mis en place et géré pour chaque salarié de l'entreprise de portage salarial.

Le salarié doit être informé une fois par mois des éléments imputés sur le compte, et notamment (5):

  • de tout versement effectué par l'entreprise cliente à l'entreprise de portage au titre de la réalisation de sa prestation ;
  • du détail des frais de gestion ;
  • des frais professionnels ;
  • des prélèvements sociaux et fiscaux ;
  • de la rémunération nette ;
  • du montant de l'indemnité d'apport d'affaire.

L'entreprise de portage salarial doit justifier d'une garantie financière chargée de prendre en charge certains frais en cas de défaillance, parmi lesquels le paiement (6) :

  • des salaires et de leurs accessoires ;
  • des cotisations obligatoires dues à des organismes de sécurité sociale ou à des institutions sociales ;
  • des remboursements qui peuvent, le cas échéant, incomber aux employeurs à l'égard des organismes de sécurité sociale et institutions sociales dans les conditions prévues à l'article L244-8 du Code de la sécurité sociale (donc, le remboursement des prestations de maladie de longue durée ou d'accident du travail versées par les caisses primaires d'assurance maladie).

Références :
(1) Article L1254-2-I nouveau du Code du travail
(2) Article L1254-4.-II nouveau du Code du travail
(3) Article L1254-10 du Code du travail
(4) Article L1254-11 nouveau du Code du travail
(5) Article L1254-25 du Code du travail
(6) Article L1254-26-I du Code du travail

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