La détermination du montant de la clause de non-concurrence est soumise à l'accord exprès du salarié

Un arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002 rendue sur la question de la compensation de la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail, a modifié la jurisprudence jusqu'alors en vigueur. Toutes les clauses de non-concurrence doivent désormais comporter une compensation financière sous peine de nullité, de sorte qu'une obligation financière est ainsi mise à la charge des employeurs, d'une manière rétroactive pour les contrats de travail en cours d'exécution.
Selon le député Jacques Le Nay, cette jurisprudence implique une obligation de renégociation, collective ou individuelle, des clauses de non-concurrence contenues dans les contrats de travail. Il demande en conséquence au ministre des Affaires Sociales, s'il considère que l'employeur a la faculté de maintenir une clause de non-concurrence en ajoutant unilatéralement au contrat de travail un avenant relatif à la compensation financière de cette clause.
Dans une réponse ministérielle du 16 mars 2004 (JOAN Q. n°16810), le ministre explique que pour être valide, toute clause de non-concurrence doit notamment comporter une contrepartie financière. Cette nouvelle condition de validité est applicable aux contrats de travail conclus postérieurement au revirement de jurisprudence et rétroactivement à tous les contrats de travail en cours d'exécution. L'ajout d'une telle contrepartie constitue une modification du contrat de travail qui comme telle doit être soumise à l'accord exprès du salarié concerné. En conséquence, l'employeur ne peut fixer de manière unilatérale le montant de la contrepartie financière, de sorte qu'en cas de refus du salarié du montant proposé, celui-ci, s'il est licencié sera bien mieux indemnisé, car il ne s'agira pas d'un licenciement pour faute mais pour refus de changement d'une clause déterminante du contrat de travail. Dès lors, comme le montant de la rémunération, celui de la clause de non-concurrence devient un élément essentiel du contrat de travail.