Avant-propos : Synthèse des travaux de Jean-Charles ANDRIEU, Géraldine LELONG, Arnaud MEYRAN et Emmanuelle PICHOU, étudiants en DESS Assurances (Université Paris II - Panthéon ASSAS).
La synthèse que nous vous proposons concerne un travail de plus de cinquante pages, que vous pouvez télécharger par ailleurs et qui comportent de nombreuses références jurisprudentielles et doctrinales. Par conséquent, les développements suivants se limiteront volontairement à une approche succincte du sujet.

L'existence du devoir de conseil du professionnel d'assurance a été rendue nécessaire par une double inégalité entre les parties au contrat d'assurance : en fait, l'assuré profane est désarmé face au professionnel de l'assurance ; en droit, des sanctions légales s'attachent au défaut d'information exacte de l'assuré, ce qui n'est pas le cas pour le professionnel de l'assurance.
C'est à la jurisprudence qu'est revenue la charge de rééquilibrer les relations contractuelles entre les parties, à travers la mise en place de ce devoir de conseil. Celui-ci se distingue d'autres notions voisines, notamment de l'obligation dite d'information.
En effet, le devoir de conseil est destiné à orienter le choix du cocontractant au mieux de ses intérêts, et suppose nécessairement une appréciation d'opportunité; selon un auteur (M. de Saint Affrique), il s'agit de "chercher à savoir", "faire savoir" et "savoir guider". Ce devoir a été "découvert" pour la première fois dans un important arrêt du 10 novembre 1964, qui obligeait le courtier à être "un guide sûr et un conseiller expérimenté".
L'obligation d'information se limite quant à elle à la description objective du produit proposé, et trouve son fondement dans l'art. L112-2 C. ass.
La jurisprudence fait fi de cette distinction et parle indifféremment d'obligation d'information et de devoir de conseil. Ce sont donc ces deux notions qui, en les distinguant le plus possible, vont être étudiées ici.
Il convient de faire ici l'analogie entre le droit des assurances et un droit finalement voisin, celui de la consommation. Et les mêmes causes produisant les mêmes effets, l'objectif poursuivi est, en la matière, la protection du consommateur d'assurance. Il fallait néanmoins trouver un subtil équilibre : ce devoir ne doit être ni illusoire pour l'assuré ni trop rigoureux pour l'assureur. En reprenant les solutions de la jurisprudence (non citées dans cette synthèse), nous examinerons si cette double exigence a été remplie en identifiant les créanciers et les débiteurs de ce devoir, ainsi que les limites et sanctions qui s'y attachent.

Plan :
L'exécution du devoir de conseil
Les parties au devoir de conseil
Le contenu de l'obligation d'information et de conseil
L'inécution du devoir de conseil
Le conseil n'est pas dû : les limites du devoir de conseil
Le conseil dû n'est pas accompli : le régime de l'inexécution du devoir de conseil

I - L'exécution du devoir de conseil

Qui concerne-t-elle ? Que concerne-t-elle ? Telles sont les deux questions sur lesquelles il convient de se pencher ici.

A) Les parties au devoir de conseil

1- Les débiteurs

Nous trouvons tout d'abord les professionnels de l'assurance, entreprises régies par le code des Assurances, les mutuelles du Code de la mutualité et les institutions de prévoyance du Code de la sécurité sociale et du Code rural qui opèrent essentiellement dans le secteur des assurances de personnes.
Doivent finalement être compris dans cette liste tous les professionnels de la distribution de produits d'assurance, au premier rang desquels se trouvent le courtier, l'agent général et la compagnie d'assurance.
Comme nous l'avons vu, le courtier est considérée par la jurisprudence comme "un guide sûr et un conseiller expérimenté", lié au client par un contrat de mandat et devant faire preuve à son égard d'une particulière loyauté (arts. 1135 et 1147 C. Civ), appréciée de manière plus sévère que pour les autres professionnels de l'assurance.
En sa qualité de mandataire de la compagnie, l'agent général, distributeur de produits d'assurance, doit une information et un conseil le plus étendu à son mandant (la compagnie), et seulement une juste information aux tiers sur l'étendue des garanties et des conditions du contrat d'assurance; ses erreurs engagent la responsabilité de la compagnie envers ses clients (art. L511-1 C. ass.).
La compagnie d'assurance est évidemment directement soumise au devoir de conseil vis-à-vis du candidat à l'assurance, mais aussi en tant que mandante (art. 1384 al. 5 C. civ. et L511-1 C. ass.) de tous les faits de ses mandataires (agents généraux) ou préposés (salariés). Devoir de conseil est également dû de sa part à l'agent lui-même qui n'est qu'un généraliste.
Les non-professionnels de l'assurance, c'est-à-dire qui n'exercent pas cette profession à titre habituel, sont également astreints à ce devoir de conseil. Il s'agit par exemple des établissement de crédit (Loi du 24 Janvier 1984), des employeurs souscripteurs d'une assurance de groupe (art. L140-4 C.ass.) ou encore des associations sportives (article 38 de la Loi du 16 juillet 1984). D'autres professionnels sont astreints à ce même conseil, en vertu de l'art. L111-1 C. cons.

2- Les créanciers

Dans cette catégorie viennent immédiatement à l'esprit le souscripteur du contrat et/ou l'assuré bénéficiaire. Encore faut-il que ce créancier soit un profane, qui peut être professionnel, non professionnel ou consommateur au sens de l'art. L132-1 C.cons. La jurisprudence apprécie cette qualité in concreto, sachant que L'information est due à tout contractant quelles que soient ses compétences personnelles, alors que le devoir de conseil, phase complémentaire, est dû seulement à celui qui ne connaît pas, ou plus exactement, n'est pas tenu de connaître, les données techniques de l'opération contractuelle.
Il faut ensuite que son ignorance soit légitime, c'est-à-dire qu'il n'ait pas lui-même le devoir de se renseigner. Autre limite à la légitimité de son ignorance: ses propres capacités intellectuelles, le droit des contrats n'ayant "pas pour vocation de protéger les imbéciles", ou les naïfs. Ces qualités remplies, le devoir de conseil pourra prendre la forme d'une collaboration entre les parties.

Tout autant que l'identification des parties au devoir de conseil, celle de son contenu est difficile à cerner:

B) Le contenu de l'obligation d'information et de conseil

La distinction entre obligation d'information et devoir de conseil fait l'objet de vastes controverses doctrinales et jurisprudentiels, comme nous l'avons vu plus haut. Quelle est la teneur précise de ce débat en matière d'assurance ?

1- Les règles communes à tous les contrats d'assurance

Dans la phase précontractuelle (lors du choix du contrat et de sa mise au point), l'assureur doit fournir une fiche d'information sur le prix et les garanties (art. L112-2 al.1 C.ass.), même si l'assuré ne lui en fait pas la demande, afin de permettre au preneur d'assurance de procéder à un comparatif des prix pratiqués. La sanction de cette obligation, non prévue par la loi, peut être soit la nullité du contrat ensuite conclu, soit la responsabilité civile précontractuelle. L'assureur doit également remettre un exemplaire du projet de contrat et de ses pièces annexes ou un notice d'information décrivant les garanties assorties des exclusions ainsi que les obligations de l'assuré (art. L112-2 al. 2 C. ass.). Enfin, une information doit être délivrée sur la loi applicable au contrat quand ce n'est pas la loi française. C'est à l'assureur de prouver qu'il a effectivement communiqué ces informations à l'assuré, cette preuve étant rapportée par l'apposition au bas de la police d'une mention du souscripteur en ce sens (art. R112-3 C. ass.). Du reste, on peut s'interroger sur la pertinence de ces informations, que l'assuré ne prend en général pas le temps de consulter. L'assuré est, lui, tenu de déclarer exactement le risque par l'intermédiaire d'un questionnaire dit fermé (art. L113-2 C.ass).
Quant au devoir de conseil stricto sensu, il s'agit de la manifestation particulière du devoir de loyauté, visant à orienter la décision de l'assuré en opportunité, au mieux de ses intérêts (finalement: conclure ou ne pas conclure…).
Ces obligations subsistent durant l'exécution du contrat (voire même après la réalisation du sinistre); ainsi, les clauses édictant des nullités, déchéances ou exclusions doivent figurer en caractères très apparents (art. L112-4 C.ass.), et la jurisprudence veille de manière générale à ce que soit maintenue l'équité de la relation contractuelle (ex: l'assureur ne doit pas laisser l'assuré dans l'illusion d'être couvert alors qu'il ne l'est pas). Le conseil reste également dû, le professionnel, selon la formule déjà employée, devant "chercher à savoir, faire savoir et savoir guider" (Saint Affrique).

2- Les règles spécifiques à certains contrats d'assurance

Nous pouvons d'abord envisager le contrat d'assurance de groupe, conclu entre un assureur et un souscripteur, parties au contrat, au profit de personnes qui viendront ultérieurement adhérer à la convention. Ici, l'obligation pèse aussi bien sur l'assureur que sur le souscripteur. L'art. L140-4 C. ass. oblige le souscripteur à remettre à l'adhérent une notice établie par l'assureur qui définit les garanties et leurs modalités d'entrée en vigueur ainsi que les formalités à accomplir en cas de sinistre. Le souscripteur, lui, ne doit pas induire l'adhérent en erreur, quelles que soient les compétences personnelles et professionnelles de ce dernier; le cas échéant, sa responsabilité pourrait être recherchée, ou alors l'inopposabilité des modification dont l'adhérent n'aura pas eu connaissance pourra être prononcée.
Le devoir de conseil n'est, lui, dû qu'aux adhérents dont les qualités personnelles et professionnelles ne l'obligent pas à connaître les données techniques de l'opération contractuelle.
Les spécificités propres aux assurances sur la vie méritent également d'être soulevées. Pour les contrats d'une durée supérieure à deux mois et en vertu de l'article L132-5-1 C. ass., la proposition d'assurance doit indiquer le montant de la valeur de rachat et un projet de lettre de renonciation (toute personne physique qui a signé une proposition d'assurance pouvant exercer cette dernière pendant un délai de 30 jours). Toujours selon l'art. L132-5-1, l'assureur doit remettre au souscripteur, "contre récépissé, une note d'information sur les dispositions essentielles du contrat, sur les conditions d'exercice de la faculté de renonciation, ainsi que sur le sort de la garantie décès en cas d'exercice de cette faculté de renonciation"; en outre, le débiteur de l'information doit attirer l'attention du candidat sur certains points (ex: risque d'indisponibilité des fonds en cas d'acceptation par le bénéficiaire).
Quant au devoir de conseil, il doit servir à adapter le contrat à la situation patrimoniale et personnelle de l'assuré, dés sa souscription et pendant toute la phase de sa gestion. A cet égard, l'importance des ressources de l'intéressé est un facteur déterminant quant à la qualification possible de "primes manifestement exagérées". En effet, les primes versées ne sont ni rapportables à la succession, ni réductibles, sauf si précisément, eu égard aux facultés du souscripteur, la prime est manifestement exagérée. De même, il est nécessaire de prendre garde à adapter la clause bénéficiaire formulée au profit du conjoint, en cas de divorce de l'assuré, et une modification peut alors apparaître nécessaire. Le même exercice sera judicieux en cas de prédécès de l'un des bénéficiaires du contrat.

II - L'inexécution du devoir de conseil

Tantôt, cette inexécution n'est pas fautive en raison des limites inhérentes au devoir de conseil. Tantôt, elle est fautive, et il s'agira alors d'examiner le régime de cette inexécution.

A) Le conseil n'est pas dû : les limites du devoir de conseil

1- Les limites subjectives

Du côté des débiteurs du devoir de conseil, il est évident que le professionnel de l'assurance ne peut tout connaître car précisément ce n'est qu'un professionnel, non un spécialiste de sécurité ou un ingénieur. Il n'a pas à vérifier les déclarations de l'assuré (ex: absence de sinistre antérieur), la bonne foi imposée par l'art. 1134 al. 3 C.Civ étant présumée chez tous les intervenants. Aussi, l'assureur ne sera pas responsable si l'assuré n'a pas porté à sa connaissance une information qui lui aurait permis d'offrir les garanties les plus adaptées. De même, l'agent général ne sera pas en tort en présence d'un défaut d'assurance concernant une activité dont il n'a jamais eu connaissance. Ou encore, le courtier n'est pas responsable de l'inertie de l'employeur souscripteur d'une assurance de groupe qui ne lui a pas transmis la demande de modification du bénéficiaire voulue par un adhérent.
Les débiteurs non professionnels de l'assurance bénéficient également de certaines immunités: ainsi en matière de bancassurance en vertu du principe de non ingérence. Encore au profit du souscripteur d'une assurance de groupe pour des informations évidentes (ex: il est malhonnête d'essayer de frauder une compagnie d'assurance!…) ou du fait de la preuve écrite de la délivrance de l'information, même si la loi impose quand même aux associations sportives de conseiller à l'assuré de souscrire une assurance complémentaire.
Du côté des créanciers, il faut tenir compte de divers facteurs pour circonscrire les limites du devoir de conseil. Ainsi en est-il de la qualité de l'assuré, selon qu'il est professionnel avisé ou non (mieux vaudrait dire: "profane ou non"), le but étant toujours de tendre à l'équilibre de la relation contractuelle. Son obligation de bonne foi exonèrera également l'assureur de sa réticence d'information, surtout quand la loi impose une obligation d'information particulière à la charge de l'assuré (ex: déclaration exacte des risques aux termes de l'art. L113-2 C. cons.), sauf si l'assureur avait connaissance du comportement dilatoire (ex: de la fausse déclaration du risque). Enfin, l'assuré à également l'obligation de se renseigner au même titre que l'assureur en vertu du devoir de collaboration des parties, sachant du reste qu'il est libre de suivre ou non le conseil donné (l'absence de force obligatoire de celui-ci joue au profit de l'assureur).

2- Les limites objectives

Elles concernent d'abord l'existence du mandat, dont l'étendue constitue la limite naturelle au devoir de conseil. En définitive, le débiteur du devoir de conseil n'a pas à aller au delà du mandat que lui confie le client.
Elles concernent ensuite le contrat d'assurance lui-même. D'abord, dans le cas où il a un caractère accessoire, il y a nécessairement allègement du devoir de conseil. Ensuite, certaines informations n'ont pas à être délivrées car elles dépassent le strict cadre des obligations découlant du contrat, seules opposables au débiteur (art. 1134 C. civ.); par exemple, l'assureur n'a pas à faire état des produits concurrentiels proposés sur le marché. Enfin, quant au contenu même du contrat, l'assureur n'est pas tenu d'expliquer les clauses objectivement claires et lisibles de la police (franchises, exclusions de risques…), ni d'alerter les assurés de l'intérêt d'appliquer les modifications des conditions générales (ex: extension de garantie sans surprime) aux polices déjà souscrites.

Si, au contraire, le conseil de l'assureur était bien dû mais qu'il n'a pas été exécuté alors qu'aucune limite ne pouvait être invoquée, la sanction sera encourue:

B) Le conseil dû n'est pas accompli : le régime de l'inexécution du devoir de conseil

1- La nature du devoir de conseil

La sanction proprement dite est en effet conditionnée par la nature du devoir. Concernant son caractère contractuel ou précontractuel, il semble qu'il faille dépasser la distinction opérée par le droit commun des contrats (articulation entre la période antérieure à la conclusion du contrat et son exécution proprement dite) tant la frontière est ténue; une alternative proposée par un auteur (Mme Fabre-Magnan) est cependant intéressante: selon qu'il s'agit d'exprimer un consentement éclairé (à un moment quelconque du contrat), ou qu'il s'agit d'assurer une exécution satisfaisante des obligations contractuelles, la responsabilité encourue sera délictuelle ou contractuelle. Appliquée au droit des assurances, ce débat se heurte à la casuistique incertaine dont fait preuve la jurisprudence: finalement, il s'agit autant d'une obligation précontractuelle (elle doit bien être exécutée dés avant la conclusion du contrat) que d'une obligation contractuelle (si l'on considère que la loyauté est de l'essence du contrat d'assurance et que le devoir de conseil relève du devoir de loyauté, alors le devoir de conseil est de l'essence du contrat d'assurance…).
A la suite, il faut se demander si l'obligation est de moyen (donc responsabilité pour faute fondée sur l'art. 1137 C. civ.) ou de résultat (donc responsabilité pour inexécution fondée sur l'article 1147 C. civ.). Au plan doctrinal d'aucuns opèrent la césure entre le devoir de conseil et l'obligation d'information. La jurisprudence procède elle à une confusion entre les deux, et tend à les définir comme une obligation de moyens. Nous préférons tirer partie des nuances attachées à ces qualifications pour reconnaître une obligation de résultat à l'égard de la délivrance matérielle de l'information, et de moyens ou de moyens renforcée ou de résultat atténuée selon les cas à l'égard de la pertinence et de l'étendue du conseil.

2- La preuve du devoir de conseil

En ce qui concerne l'administration de la preuve de l'inexécution et de manière générale, le débiteur d'une obligation d'information particulière est tenu de rapporter la preuve de son exécution. Pour autant la qualification d'obligation de moyens ou de résultat conditionne le régime de la preuve : respectivement preuve de la faute par le créancier, ou preuve de l'inexécution (postulant une présomption quasi-irréfragable : seule la cause étrangère peut exonérer).
En ce qui concerne les modes de preuve recevables en matière d'obligation d'information, nous avons vu que des dispositions légales y pourvoient (voir supra). L'exécution du devoir de conseil sera prouvée, comme en matière médicale, par tous moyens et notamment par les "présomptions de fait". Pourtant en pratique cette preuve est quasiment impossible à rapporter. La sanction est alors encourue.

3- Les sanctions au devoir de conseil

Trois types de sanctions seront applicables, au titre de la responsabilité précontractuelle : la réticence dolosive à fournir l'information (art. 1116 C. civ.), assortie de la nullité du contrat; la faute délictuelle (art. 1382 C.civ.), commandant la réparation du préjudice qui doit-être prouvée; le manquement à la bonne foi dans les relations contractuelles
La responsabilité contractuelle (quand le préjudice résulte du refus de garantie de l'assureur) appelle la réparation du dommage (qualifiée par la jurisprudence de dommages et intérêts et non d'indemnité d'assurance, même si l'on pourrait y voir une illustration de l'exécution forcée). De surcroît, en la matière, il faut envisager au cas par cas la responsabilité des intermédiaires eux-mêmes. Le courtier doit ainsi souscrire une caution (art. L530-1 C. ass.), et une assurance de responsabilité professionnelle (art. L530-2 C. ass.), relayées quand le courtier outrepasse son mandat (pour faute caractérisée notamment), par la couverture de l'entreprise d'assurance en vertu de la théorie du mandat apparent (art. L530-2-1 C. ass.). L'indépendance des agents généraux les fait échapper à la qualification de préposés (art. 1384 C. civ.), pour celle de mandataires. Le déficit de conseils cause un préjudice à un tiers au contrat qui lie l'agent et la compagnie d'assurances (obligation d'exécuter les engagements aux termes de l'art. 1998 C. civ., et au-delà des engagements dans le cadre de l'art. L511-1 C. ass.), fondant une responsabilité quasi-délictuelle (art. 1382 C. civ.). L'assureur est engagé vis-à-vis de l'assuré, sous réserve du recours du premier contre l'agent, dans les limites du montant du préjudice causé au client.
Par ailleurs, la réparation d'une perte de chance offre une alternative pertinente. Par hypothèse, en connaissance de cause, le cocontractant n'aurait peut-être pas souscrit. Les juges du fond apprécient souverainement le degré de cette perte, en déterminant la chance de trouver une autre assurance.

4- Les causes d'exonération

Cela nous ramène aux limites du devoir évoquées plus haut, sur lesquelles nous ne nous attarderons pas, sauf à rappeler que l'absence de faute et le fait du créancier peuvent être exonératoire. La force majeure est plus difficile à rapporter en la matière qu'en une autre.
Enfin, les clauses d'exclusion de la responsabilité pour manquement au devoir de conseil sont systématiquement annulées par la jurisprudence. Du reste, le courtier peut lui-même agir contre l'assureur à raison d'un renseignement erroné fourni par ce dernier.

Arnaud MEYRAN,
DESS Assurances, Panthéon-Assas, Paris II.

Synthèse des travaux de :
Jean-Charles ANDRIEU, Géraldine LELONG, Arnaud MEYRAN et Emmanuelle PICHOU.