Le contrat Nouvelles Embauches : certitudes et incertitudes

L'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 a institué, à grand renfort de publicité, le CONTRAT NOUVELLES EMBAUCHES (CNE) dont les dérogations, à de nombreuses dispositions du Code du Travail ont suscité bien des critiques (et des recours) de la part des organisations syndicales comme de l'opposition politique.

Au-delà des querelles, il convient de faire le point des dispositions les plus innovantes de ce nouveau contrat, mais aussi de faire le point sur les risques et les limites qu'il comporte.

Nul n'ignore que la motivation du gouvernement était de "lever le frein à l'embauche" que constitue la crainte, par certains entrepreneurs, de ne pouvoir licencier un salarié embauché. Cette crainte touchait plus particulièrement les TPE voire les entrepreneurs sans salarié, et le seuil initial d'effectif ouvrant droit à la conclusion d'un CNE était très inférieur à celui de 20 salariés finalement adopté.

Chacun sent que l'enjeu de ce nouveau contrat qui reposait initialement sur le "pari" qu'une fois embauché, le salarié trouverait sa place dans l'entreprise et pérenniserait son emploi, sera perdu si la pratique amène à la précarisation des emplois. Si l'incitation à embaucher se transforme en effet d'aubaine, sans effet significatif sur les embauches dont chacun sait qu'elles ne se justifient que lorsque l'activité de l'entreprise le nécessite.

Ce risque à d'ailleurs été pris en compte puisqu'au delà de la limite prévue par l'ordonnance du 2 août qui exclut la conclusion d'un CNE pour pourvoir aux emplois saisonniers ou ceux pouvant faire l'objet d'un contrat à durée déterminée d' "usage" (conformément à l'art L.122-1-1 alinéa 3 du Code du travail), le gouvernement à précisé que le CNE n'avait pas vocation à se substituer ou à remplacer le CDD. Il n'empêche que cette idée n'est pas sans fondement, et que la loi ne définie pas précisément sur quels critères se déterminer. Hors en l'absence d'une définition précise par la Loi, c'est la justice (prud'hommale en l'occurrence) qui tranchera les litiges.

Il est par ailleurs troublant de constater la "précipitation" qui a conduit à anticiper au 4 aout, l'application d'une disposition initialement prévue pour rentrer en vigueur début septembre.

Cette rapidité, dans un contexte sensible comme celui de la modification du droit du travail, n'est pas exempte du risque de voir certaines dispositions contestées (ce qui est déjà le cas), y compris dans le cadre de procédures internationales puisqu'au titre des arguments invoqués par plusieurs syndicats à l'appui de leur recours devant le conseil d'état, figure l'article 24 de la Charte Sociale Européenne, et la convention C 158 de l'organisation internationale du travail. Si le Conseil d'Etat a validé la loi, le 19 octobre, il a laissé, à la justice européenne, le soin de trancher certaines contestations qui lui ont été soumises.

En outre, cette rapidité a pour conséquence d'entretenir le flou sur l'interprétation de certaines dispositions, comme, par exemple la notion de "nouvelle embauche" qui ne précise pas s'il s'agit de création de poste ou si le remplacement d'un salarié peut être concerné, ou le critère d'effectif qui ne précise pas si une entreprise de 19 salariés pourrait embaucher simultanément plusieurs salariés sous couvert de ce nouveau contrat.

Ainsi de nombreuses questions demeurent qui concernent des entreprises susceptibles d'y recourir : autres exemples,

• La possibilité de recourir à un CNE après un licenciement économique,

• La possibilité de recourir successivement à plusieurs CNE pour pourvoir au même poste,

• La possibilité de "réembaucher" en CNE le même salarié, pour le même poste, en respectant une période de carence,

• La possibilité de proposer un CNE à un salarié au terme d'un CDD, qui si elle parait acquise à la lecture de l'interprétation ministérielle, semble aller à l'encontre de certaines dispositions du Code du Travail qui précise, dans ses articles L.122-3-10 et L.124-7, que si la relation contractuelle du travail se poursuit après l'échéance d'un contrat précaire, celui devient un contrat à durée indéterminé.

Si ces incertitudes ne doivent pas remettre en cause les situations les plus nombreuses où le contrat proposé correspond de toute évidence à l'esprit comme au fond, de l'ordonnance du 2 août, elles doivent nous inciter à la circonspection face à la tentation que peut constituer un recours excessif au CNE.

Il convient également le préciser les conditions de rupture d'un CNE qui se sont pas sans conséquences financières pour l'employeur puisque le licenciement entraîne le paiement au salarié d'une indemnité représentant 8% du total de la rémunération brute perçue par le salarié depuis la conclusion de son contrat (au demeurant inférieure à celle versée au bénéficiaire d'un CDD à l'issue de ce dernier qui est de 10%, mais bénéficiant du même régime, fiscal et social que l'indemnité de licenciement).

Les modalités de rupture, précisées par l'ordonnance, nécessitent également une réflexion.

Initialement qualifiée, à tord, de "période d'essai" de 2 ans, cette présentation pouvait laisser penser à une assimilation par le CNE des règles régissant la rupture d'un contrat de travail pendant la période d'essai. Il n'en est rien, qu'il s'agisse des conditions financière de la rupture, évoquées plus haut, du préavis et des conditions juridiques de la rupture. La période probatoire a d'ailleurs été requalifié de "période de consolidation de l'emploi".

En fait ce sont principalement deux dérogations aux dispositions relatives au licenciement qui sont remise en cause :

• La disposition relative à la procédure de licenciement (entretien préalable, délai),

• L'obligation de motiver le licenciement.

En effet les CNE étant soumis à une procédure similaire à celle qui prévaut pendant la période d'essai.

Cependant, cette "procédure simplifiée" n'est pas exempt de risque pour l'employeur, puisque l'absence de motivation formelle, c'est-à-dire explicitement évoqué dans la lettre de licenciement, ne veut pas dire que le licenciement peut-être décidé sans motif valable, le salarié disposant de la possibilité de saisir la justice pour contester la validité du licenciement au nom, par exemple de l'abus de droit ou d'un motif discriminatoire, prohibé par l'article L.122-45 du code du travail (sexe, race, situation de famille, âge, santé), ou conformément au terme de l'article L.122-46 relatif au harcèlement moral ou sexuel.

En outre, certaines limitations à la rupture d'un contrat de travail demeurent applicables (article L.122-31 relatif aux accidents du travail et maladies professionnelles, article L.122-25 protégeant la grossesse du salarié) comme les dispositions relatives aux salariés protégés.

Le risque existe donc, de voir se multiplier les recours judiciaires pour contester les décisions de rupture, le salarié licencié contestant la légitimité de la rupture d'autant plus que cette dernière n'aura fait l'objet d'aucune justification formelle.

Cette situation juridique incertaine, doit conduire à la plus extrême vigilance, avant de procéder, ou de conseiller la conclusion d'un tel contrat.