CDD d'usage et saisonniers : pièges et subtilités

Les contrats à durée déterminée peuvent être conclus notamment pour pourvoir des emplois "à caractère saisonnier" ou "pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendus, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois" (article L 122-1-1, 3° du code du travail).

Ces types de contrats saisonniers et de contrats à durée déterminée "d'usage" présentent quelques particularités.

Tout d'abord, il n'est pas obligatoire de convenir d'un terme précis. En effet, ces contrats sont conclus pour la réalisation d'une tâche précise et temporaire qui doit être indiquée par écrit.

En outre, ils peuvent se succéder sans délai d'attente.

Enfin, la prime de fin de contrat n'est pas due lorsque survient l'échéance sauf stipulation conventionnelle contraire.

Mais le recours à ces contrats doit être envisagé avec précaution car il doit répondre à des exigences très strictes, quelquefois difficiles à appréhender.

Et, s'il est injustifié, les conséquences pour l'employeur sont lourdes : le contrat de travail peut être requalifié en contrat à durée indéterminée et le salarié peut être fondé à réclamer des dommages et intérêts pour licenciement abusif à l'échéance, ou en cas de non-renouvellement de ce contrat

Emploi à caractère saisonnier et CDD

Le CDD saisonnier, souvent renouvelé d'année en année, doit avoir pour but de pourvoir un véritable "emploi à caractère saisonnier" au risque de voir le contrat requalifié en contrat de travail à durée indéterminée.

La loi ne donne pas de définition des emplois saisonniers.

Selon l'administration, les travaux saisonniers sont des "travaux qui sont normalement appelés à se répéter chaque année, à date à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs et qui sont effectués pour le compte d'une entreprise dont l'activité obéit aux mêmes variations" (Circulaire DRT n°90-18 du 30 octobre 1990).

Le caractère saisonnier d'une activité est une question d'appréciation de fait. Dès lors que l'entreprise est soumise à des cycles d'activité indépendants de sa volonté et qui se répètent de manière régulière, à la même période, l'activité exercée peut être considérée comme une activité saisonnière. Tel est le cas, par exemple, des activités agricoles ou touristiques liées aux cycles des saisons ou de l'activité des écoles de ski ou des villages de vacances soumis à une saisonnalité.
Cf. par ex : Cour de cassation, chambre sociale, 13 décembre 1995 n°92-42713 et 11 janvier 1995, 93-41525

En revanche, tel n'est pas le cas de l'activité des mannequins auquel l'employeur peut faire appel tout au long de l'année, quoique de façon discontinue.
Cass.soc.,7 décembre 1994, n° 90-41887

Mais attention, l'existence d'une activité saisonnière ne suffit pas à justifier le recours au contrat à durée déterminée.

Encore faut-il que le salarié soit affecté aux tâches saisonnières. "Le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année, à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs" (Cass.soc. 9 mars 2005, n° 02-44706).

Ainsi un salarié affecté à la production de produits fabriqués "en toutes saisons" et qui "connait seulement un accroissement périodique de production", n'est pas affecté à une activité saisonnière (Cass.soc. 17 janvier 2002 n° 00-14709).

Il faut aussi que le salarié occupe un poste réellement "temporaire" c'est à dire qu'il ne corresponde pas à un besoin d'emploi permanent au regard de l'activité effective de l'entreprise.

Ainsi, le fait que l'entreprise emploie chaque année un salarié pour occuper le même poste, pendant toute la période d'activité de l'entreprise, même si celle-ci est discontinue, indique que l'emploi occupé est lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Il n'est donc pas un emploi temporaire justifiant le recours au contrat à durée déterminée.

Par exemple, le salarié embauché par un institut marin pendant toute la période thermale - période d'ouverture de l'institut - de manière répétée pendant plusieurs saisons par CDD est lié, en fait, par un contrat à durée indéterminée avec son employeur (Cf. Cass.soc., 22 janvier 1991 n°87-45139).

La situation est semblable lorsqu'il s'agit de salariés employés chaque année dans une entreprise dont l'activité n'est effective que de juin à janvier parce qu'il s'agit d'importation, d'exportation et d'expédition de fruits et légumes. Il a été jugé que les salariés travaillant chaque année pendant toute la période d'activité de cette entreprise étaient liés par un CDI et non un CDD (cf. Cass.soc., 16 janvier 1997, n° 94-40791).

De tels emplois, même s'ils occupent les salariés de manière discontinue, correspondent en effet à l'activité normale de l'entreprise et sont pourvus chaque année pendant toute la durée d'ouverture de l'entreprise (qui est "saisonnière").

Par conséquent, il ne s'agit pas ici de recourir à du personnel affecté spécialement à des tâches saisonnières pendant une période d'activité spécifiquement identifiée, mais de pourvoir des postes pendant toute la période d'activité de l'entreprise, saisonnière par nature.

En revanche, lorsqu'un salarié n'a pas été engagé pour toutes les saisons, ni pendant la durée totale de chaque saison, la requalification en CDI ne se justifie pas (cf. Cass.soc. 16 novembre 2004 1997, n° 02-46777).

CDD d'usage et emploi permanent

Ce type de contrat à durée déterminée n'est possible que dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendus.

La liste des secteurs d'activité définie par décret est la suivante (article D121-2 du code du travail) :
- les exploitations forestières, la réparation navale, le déménagement, l'hôtellerie et la restauration, les spectacles, l'action culturelle, l'audiovisuel, l'information, la production cinématographique, l'enseignement, les activités d'enquête et de sondage. S'y ajoutent : l'édition phonographique, les centres de loisirs et de vacances, l'entreposage et le stockage de la viande, le sport professionnel, le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l'étranger, les activités de coopération, d'assistance technique, d'ingénierie et de recherche à l'étranger, les activités des associations intermédiaires et de services aux personnes, la recherche scientifique réalisée dans le cadre d'une convention internationale (...), ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France.

1 - Ces secteurs doivent être strictement entendus.

C'est ainsi que l'organisation de défilés de mode ne peut être considérée comme une activité de spectacles : l'emploi de mannequins ne peut être effectué en CDD au titre de l'usage professionnel (Cass.soc. 7 décembre 1994, n° 90-41887). De même, l'emploi de joueurs promotionnels ne peut se rattacher au secteur du sport professionnel (Cass.soc.12 novembre 1997, n°95-42247).

2 - Toutefois, le fait que l'entreprise relève de l'un de ces secteurs (ou d'autres définis par convention ou accord collectif étendus) ne suffit pas à autoriser le recours au CDD :
il faut qu'il soit d'usage constant dans cette activité de recourir au CDD pour le type d'emploi à pourvoir.

3 - Si les deux conditions précitées sont remplies, le recours au contrat précaire est permis.

Dans cas, la répétition de tels CDD, même fréquente, n'entraîne pas leur requalification en CDI.

Si les engagements successifs, même très nombreux, ont été conclus pour des tâches différentes dont chacune est précise et déterminée et pour des emplois pour lesquels le CDD est d'usage, la requalification en CDI n'est pas encoure.

Ainsi, une succession nombreuse de contrats à durée déterminée pour des emplois d'archéologue (secteur de l'action culturelle) se justifie lorsque chacune des missions confiées sur les différents sites de fouilles revêt un caractère spécifique (Cass.soc.12 mars 1996, n° 93-44767 et 93-44788).

De même, la répétition de contrats pour un bûcheron (secteur de l'exploitation forestière) se justifie lorsque chaque contrat correspond à une coupe précise et déterminée, indépendante et séparée des autres et pour laquelle le salarié a été spécifiquement engagé (Cass.soc., 27 avril 1994, n°90-42522 et 90-42523).

Mais si les emplois pourvus correspondent à un besoin permanent, on a affaire à un contrat de travail à durée indéterminée. Ainsi, une succession de contrats d'agents occasionnels, engagés de manière discontinue, mais en qualité de couchettiste et conducteur d'une entreprise de wagon-lits (secteur de l'hôtellerie ?) révèle l'existence d'un emploi permanent correspondant à l'activité normale de l'entreprise. Dès lors, le CDD peut être requalifié en contrat à durée indéterminée (Cass.soc., 22 octobre 1997).

Jean Marc MIGLIETTI
Avocat au Barreau de Lyon